La preuve du contrat électronique sous l'ère du numérique en droit congolais

REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE

UNIVERSITE DE KINSHASA

B.P.127 KINSHASA XI

FACULTEDE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE ET JUDICIAIRE

« LA PREUVE DU CONTRAT ELECTRONIQUE SOUS L'ERE DU NUMERIQUE EN DROIT CONGOLAIS »

Par

Franck EDJI SONGO

Mémoire présenté en vue de l'obtention du titre de licencié en Droit.

Département : Droit Privé et Judiciaire

Directeur : Pascal MUTEBA TSHIMANGAProfesseur

Encadreur :Levi LUKUSA

Assistant

ANNEE ACADEMIQUE 2024-2025

EPIGRAPHE

« C'est dans l'ignorance de nos droits que l'arbitraire tire sa plus grande force ».

Denis LANGLOIS

DEDICACE

A l'éternel mon Dieu, le tout puissant qui m'a permis d'achever mes études en droit et obtenir ma licence ; à mon très cher père Vicky SONGO ; à ma très chère mère Monique KOYENYI et enfin à mon oncle François EDJI. Sans votre soutien et votre amour indéfectible je n'en serai pas là aujourd'hui.

Franck EDJI SONGO

REMERCIEMENTS

Ce travail de fin de cycle de licence à la faculté de Droit de l'université de Kinshasa(UNIKIN), notre Alma Mater, est le résultat ardu qui s'est constitué pendant plusieurs jours et a connu un apport soutenu de plusieurs personnes que nous tenons à remercier pour leur immense contribution.

A tout seigneur tout honneur, dit-on! Notre premier mot est une expression de gratitude profonde à Dieu, auteur du souffle de vie, il nous a assuré la santé et la force physique nécessaire pour réaliser notre travail. Que toute gloire et toute louange lui reviennent.

N'eut été le professeur MUTEBA TSHIMANGA Pascal, ce travail ne serait qu'une utopie hallucinante, sa rigueur scientifique et juridique, sa discipline aussi que sa disponibilité malgré ses multiples occupations causées par diverses charges, a porté à l'éclosion de cette étude.

Nous lui exprimons toute notre reconnaissance et qu'à travers lui, toutes les autorités académiques et le corps professionnel se sentent gratifiés. Merci également à notre encadreur, l'assistant LUKUSA Levi qui a su nous garder vers les bonnes références au regard de nos préoccupations. Nous avons bénéficié de l'amour de notre famille. Elle a su nous motiver, nous diriger, et nous orienter. Nous tenons à remercier nos parents : Vicky SONGO et Monique KOYENYI ainsi que tous les membres de notre famille dont Darcy MPEMBE ; Johnny OLONGO ; Marceline ONGONA et enfin sans oublier mon oncle François EDJI qui a joué un rôle remarquable durant cette période académique.

Mais nous pensons également à ces compagnons de lutte : Debob BOBIYA, Arthur BONZENGA, Jean- Baptiste MABAMBA, Stevie NSILULU, Daniel KITAMBO, Jenovic KASANDJI ainsi que Elie MPANI.Nous avons bénéficié de plusieurs aides de loin ou de près ; mais tous les bienfaiteurs ne sont pas cités dans ce travail, mais rassurez-vous que n'êtes pas oublié dans mon coeur. A toute et à tous nous exprimons notre reconnaissance.

Franck EDJI SONGO

SIGLES ET ABREVIATIONS

· RDC : République Démocratique du Congo

· CCL III : Code Civil Congolais livre 3

· O.H.A.D.A : Organisation pour l'harmonisation en Afrique en droit des affaires

· CNUDCI : Convention des Nations unies sur le droit commercial international

· Fc : Franc congolais

· Art. : Article

· Al. : Alinéas

· Ex. : Exemple

· N^O : Numéro

· PUC : Presses universitaires du Congo

· Ed. : Edition

· P. : Page

· Op.cit. : Opere citato

· UNIKIS : Université de Kisangani

· UNIKIN : Université de Kinshasa

· UNILU : Université de Lubumbashi

· UNIBU : Université de Bunia

0.INTRODUCTION

A l'heure du 21^ème siècle, les nouvelles technologies de l'information et de la communication se sont suffisamment intégrées dans la vie des hommes. En effet, il suffit de constater aujourd'hui le nombre impressionnant des données numériques, qui transitent par l'internet pour comprendre l'importance que la société humaine accorde à ces nouvelles technologies, principalement l'informatique. Toutes fois cette modernisation pose de nombreuses interrogations quant à la preuve de ces contrats, notamment en droit congolais, ou l'encadrement des actes juridiques est en développement ¹.

La preuve en justice désigne à la fois les opérations et les moyens

Organisés par la loi permettant à l'une ou l'autre partie litigante d'emporter la conviction du juge et à ce dernier de justifier sa décision sur la vérité des faits et des actes discutés par les parties lors d'un procès. Il se dégage de cette définition quelques évidences à savoir : la preuve en droit est une notion ambivalente , car elle renvoie à la fois à uneopération ou démonstrationd'un fait ou d'un acte , celle consistant à « faire la preuve » , et à un moyen celui qu'une partie au procès emploie « faire la preuve » ; les trois dimensions théologiques de la preuve , dont la découverte de la vérité , la conviction du juge et la justification de la décision juridictionnelle , demeurent indissociables dans la compréhension de celle-ci et enfin la preuve ne doit être que faite si les faits matériels ou les actes juridiques à la base d'une prétention de la partie qui les évoquent , sont contestées ou sont incertains ; car on ne peut prouver un fait ou un acte qui n'est pas contesté ou qui est clair et indubitable².

Le contrat est compris comme un accord des volontés entre deux ou plusieurs personnes, destinés à créer, modifier, transmettre ou éteindre une obligation

Juridique. Le contrat électronique quant à lui est une nouvelle modalité d'expression du consentement, dont la validité repose sur le respect des conditions classiques du contrat, même

Si la matérialité de l'acte se diffère du contrat classique parce qu'il pose des exigences

Notamment sur la question de l'identité, le contenu de l'accord et l'intégrité du document³.

¹N. KABASELE KABASELE : Problémattique de l'administration de la preuve numérique en droit congolais, Edition l'Harmattan, Paris,2020,p, 517
²N.KABASELE KABASELE, Manuel de l'administration de la preuve, CDRS, Kinshasa 2017,p, 2017, P.2.

³LUTUMBA WA LUTUMBA, Droit civil : lesobligations,Editions MES, Kinshasa, 2020, p.4

1.PROBLEMATIQUE

Quel que soit le type de recherche, la recherche nait toujours de l'existence d'un problème à résoudre, à clarifier. Toute recherche, affirme Mathieu Guidere, doit être fondée sur une problématique. En d'autres termes, il faut soumettre le sujet d'étude à un questionnement systématique de ses postulats et de ses implications. La Problématique est la formulation d'une question centrale concernant ce qui pose problème dans le sujet traité. Elle est construite autour d'hypothèses de recherche qui permettent de saisir les enjeux et la portée de la question pour le domaine concerné⁴. Comme on le constate, poursuit de sa part Luc VanKampenhout, «la problématique est bien le cadre théorique personnel à partir duquel se précise la question de départ et compose la réponse à celle-ci. Concrètement cela consiste, d'une part, à repérer et à décrire les différentes approches du problème et, d'autre part, à détecter les biens et oppositions qui existent entre elles⁵».

A la lumière de tous les modes de preuve, il y a lieu d'indiquer qu'avec l'évolution de la technologie à l'heure actuelle, il se pose avec acuité, la problématique de la preuve électronique , encore qu'avec l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA dont dans certaines procédures, la preuve par voie électronique est admise ⁶.

En effet, dans un environnement juridique initialement fondé sur l'écrit papier et la signature manuscrite, l'émergence de l'écrit électronique, des signatures numériques et des plateformes de contractualisation virtuelle remet en question les règles classiques de preuve prévues par le code civil congolais. Par ailleurs, bien que la RDC se soit dotée de l'ordonnance loi n^o 23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique, les défis liés à son application pratique ; au manque d'infrastructures numériques et à la formation des acteurs judiciaires subsistent⁷.

Notre préoccupation principale se focalise sur trois questions principales en l'occurrence de : Comment la preuve du contrat électronique est-elle juridiquement encadrée en République Démocratique du Congo ?

⁴Mathieu GUIDERE, Méthodologie de recherche, Guide du jeune chercheur en lettre, langues, sciences humaines et sociales, Paris, éd.

Ellipse ,2004 . p. 225
⁵Luc van CAMPENOULT, Manuel de recherche en sciences sociales, Paris, éd. Bordas 1988, p. 225
⁶LUTUMBA WA LITIMBA, De la preuve électronique, plaidoyer pour son intégration son intégration dans le code civil livre III, l'Harmattan, Paris, 2020, p.501

⁷ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique, articles 95,96 et 97

Le droit congolais reconnaît-il l'écrit électronique Comme preuve au même titre que l'écrit papier ? Quels sont les défis juridiques, techniques et pratiques qui entravent l'efficacité de cette preuve dans le contexte congolais ? Grâce à notre étude nous déterminerons avec précision les questions liées à la preuve électronique dans le système juridique congolais.

2.HYPOTHESES

L'hypothèse est définie comme une réponse anticipée ou provisoire que le chercheur formule face à une problématique posée, dans l'attente de vérification ou de confirmation par l'analyse des faits ou des données. C'est une supposition fondée sur l'observation et la réflexion, que l'on tente de valider ou d'infirmer au cours du développement de la recherche⁸.

Bien que le législateur congolais ait amorcé une reconnaissance du contrat électronique et de sa preuve, celle-ci reste limitée car les organes chargés de faire la régulation et l'authentification de la signature électronique ne sont pas encore totalement effectif et également par la faiblesse de l'infrastructure numérique. Mais néanmoins notre étude apporte quelques éclaircissements par le biais des questions auxquelles nous apporterons des réponses provisoirement.

La preuve électronique en RDC reste encore insuffisamment encadrée sur le plan juridique, car la législation congolaise, notamment le code civil des obligations livre III et le code de procédure civile n'a pas encore intégrée de manière explicite les spécificités liées à la dématérialisation des échanges contractuels néanmoins quelques lois encadrent et prévoient ce type de preuve en l'occurrence l'ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique dans ses articles 89, 95, 96 et 97 qui établissent un cadre clair pour l'admissibilité de ⁹la preuve électronique en RDC, alignant ainsi le droit congolais sur les standards internationaux en matière de transactions numériques OHADA, Acte uniforme relatif au droit commercialgénéral, 2010 qui en son article 24 admet la preuve par tout moyen y compris les supports électroniques¹⁰.

⁸Mathieu GUIDERE, Méthodologie de recherche, Guide du jeune chercheur en lettre, langues, sciences humaines et sociales, Paris, éd.

Ellipse ,2004 . p. 225

⁹Lire les articles 89,95, 96 et 97 de l' ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

¹⁰Article 82OHADA, Acte uniforme relatif au droit commercial général, 2010

Le contrat électronique bien que dématérialisé, peut produire les mêmes effets juridiques qu'un contrat classique des lors qu'il respecte les conditions de validité prévues par le droit congolais. En matière de preuve, il est admis que l'écrit électronique a la même valeur probante à celle de l'écrit sur papier, pour autant qu'il assure l'intégrité des données, l'identification de l'auteur et la conservation dans le temps et il ne doit pas être vu comme une forme inférieure mais plutôt comme une Modalité moderne d'échange contractuel dont la valeur probatoire dépend du respect des conditions techniques et juridiques assurant sa faisabilité. Après une lecture combinée des articles 89,90, et 95 du code du numérique congolais nous avons conclu que l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur papier¹¹.

Nous posons l'hypothèse selon laquelle malgré la reconnaissance de la preuve électronique par la législation congolaises, notamment à travers l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique son efficacité demeure limitée en raison de plusieurs obstacles .ces défis sont d'ordre juridique(l'ineffectivité d'une autorité de régulation et de certification) ,technique(manque d'infrastructures sécurisées de certification), et pratique(méconnaissance ou non-maitrise des technologies numériques par les juridictions et les justiciables).

3.CHOIX ET INTERET DU SUJET

3.1. Choix du sujet

Le choix d'un sujet d'étude ou d'une recherche ne se fait pas au hasard, ni à la légère, mais à partir d'une angoisse existentielle d'un chercheur déterminé face à la vie qu'il mène et qu'il observe autour de lui, dans son propre milieu et sa société ainsi que d'autres. Le choix du sujet toujours été justifié par des raisons politiques, économiques et scientifiques.

Par ailleurs le choix de ce sujet s'inscrit dans un contexte marqué par une transformation progressive des modes de contractualisation, liée à la montée en puissance des technologies numériques. En République Démocratique du Congo, la dématérialisation des actes juridiques devient une réalité notamment dans les échanges commerciaux, administratifs et civils. Toutes fois, cette évolution soulève de nombreuses questions, en particulier sur la preuve du contrat électronique : sa valeur probante, sa fiabilité et son admissibilité devant les juridictions congolaises.

¹¹ voir les articles 95,96 et 97 de l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

Ce sujet a donc été choisi afin de réfléchir sur l'adéquation du droit congolais avec les exigences de la preuve numérique, d'analyser les dispositifs légaux existants, d'identifier les défis rencontrés dans la mise en oeuvre pratique, et de proposer des Pistes d'amélioration adaptées au contexte national.

Il se veut à la fois novateur et pertinent car il répond à une problématique actuelle, peu explorée dans la doctrine congolaise, mais cruciale dans l'évolution du droit des obligations et du commerce.

3.2. Intérêt du sujet

L'on peut noter que choisir un sujet d'investigation scientifique passe par un exercice malaisé. Ainsi, le présent travail revêt un double intérêt, qui est à la fois théorique et pratique.

· Sur le plan théorique

Sur le plan théorique, ce sujet contribue à enrichir la réflexion doctrinale sur l'adaptation du droit des obligations congolaises aux nouvelles réalités numériques. Il permet de revisiter des concepts classiques des contrats comme la formation, l'écrit et la preuve à la lumière des technologies modernes et les supports de stockage immatériels.Cette recherche vise ainsi à cerner le enjeux juridiques majeurs lié à la transformation numérique du droit des obligations, en mettant l'accent sur l'efficacité probatoire du contrat électronique dans le contexte congolais.Ce sujet offre une base de recherche interdisciplinaire entre le droit, la technologie et la pratique judiciaire. Il favorise l'analyse critique des textes en vigueur, notamment l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique, en mettant en évidence leurs lacunes, leur application. En outre, il encourage la production de connaissances juridiques nouvelles dans un domaine en pleine mutation et encore peu exploré par la doctrine locale.

· Sur le plan pratique

Ce travail se justifie par la nécessité d'adapter le droit congolais aux réalités du numérique afin d'assurer la sécurité juridique des contrats conclus par voie électronique. Il est d'un grand intérêt pratique pour les juristes, commerçants, et utilisateurs du numérique, et d'un intérêt scientifique pour l'évolution du droit des obligations.

Ce travail porte également sur la mise en oeuvre et la valorisation de la preuve électronique au même titre que la preuve sur écrit afin de démontrer comment les parties au contrat peuvent prouver la validité d'une convention conclut à distance ou sur un support numérique. Il en est de même pour l'analyse des conditions de formation et de validité d'un contrat électronique, son opposabilité et des effets qui naissent de ce contrat à l'égard des tiers et des parties au contrat et enfin mener une étude sur le moment à partir duquel le consentement (élément le plus important dans un contrat) s'émet dans un contrat électronique ou conclut à distance.

4. METHODE ET TECHNIQUE DE RECHERCHE

Tout travail scientifique, pour être mené dans l'objectivité afin d'obtenir des résultats satisfaisants doit être entouré d'une bonne méthodologie.

Cette recherche est de nature juridique et analytique. Elle repose sur

L'étude doctrinale, l'analyse des textes légaux, la jurisprudence et les conventions internationales

Pertinentes. Elle s'appuie également sur une approche comparative avec d'autres systèmes juridiques africains ou occidentaux.

4.1. Méthodede recherche

PINTO Roger et GRAWITZ Madeleine définissent la méthode comme étant « un ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu'elle poursuit, les démontres, les vérifies »¹².

Au regard de notre travail, nous recourons à la méthode juridique et sociologique. Cette méthode est définie comme une étude des procédés et des méthodes que les juristes doivent mettre en oeuvre dans leurs diverses activités des recherches, des créations et d'applications du droit. De manière générale, pour résoudre les problèmes juridiques les plus divers auxquels est confrontée la société. En effet, grâce à la méthode juridique, nous avons pu comprendre l'étude de méthode scientifique et technique sur lesquelles reposent la conception, l'expression et la compréhension ainsi que l'application du droit, la méthode sociologique nous permettra de faire une enquête qui pour permettra de découvrir la réalité du terrain concernant concernant l'application effectif des normes règlementant le contrat électronique et de l'administration de sa preuve.

4.2. Technique de recherche

La technique « est l'ensemble des procédés exploités par le chercheur dans la phase de production de collecte et de traitement des données qui intéressent son étude ».

De même, GOODE J.W et HAT P.K soutiennent que « les techniques sont des outils utilisés dans la collecte des informations chiffrées ou non devront, plus tard, être soumises à l'interprétation grâce aux méthodes »¹³

Dans l'élaboration du présent travail nous allons faire appel à la technique documentaire laquelle nous a permis de consulter les documents, des ouvrages scientifiques, les journaux, les articles, les revues et les lois qui abordent systématiquement les faits en rapport avec notre sujet. Elle est ainsi désignée parce qu'elle met en présence le chercheur d'une part et les documents supposés contenir des informations d'autres part.

5.DELIMITATION DU SUJET

Toute démarche scientifique procède fatalement par un découpage de la réalité. Il n'est pas possible d'étudier, de parcourir tous les éléments influents jusqu'aux extrêmes limites de la terre et jusqu'au début du temps, il s'agit plutôt d'une démarche rationnelle nous permettent de bien mener nos recherches¹⁴.

Ainsi donc la présente étude va se délimiter dans le temps et dans l'espace tout en se concentrant sur la question de la preuve du contrat électronique dans le contexte congolais, à travers une analyse juridique de la législation nationale, notamment l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique et le Code civil congolais des obligations (Livre III).

¹²PINTO R et GRAWITZ M. op.cit. ,p. 289
¹³GOODE J.W et HAT P.K op.cit.,p.

¹⁴Mathieu GUIDERE, op.cit., p. 226

5.1. Délimitation spatiale

Cette étude s'inscrit dans le cadre géographique de la République Démocratique du Congo, en se focalisant sur le système juridique national notamment le droit numérique congolais. Elle prend en compte les textes de lois internes, les pratiques judiciaires observées dans les juridictions ainsi que l'influence des nouvelles formes de contrat qui émergent

5.2. Délimitation temporelle

Sur le plan temporel, l'analyse ouvre principalement la période allant de 2023(année de mise en vigueur du code du numérique congolais) jusqu'à ce jour, ce qui a amené des évolutions importantes dans la rédaction des nouvelles formes de contrat et sa valeur probante face aux formes de contrat classique ou par écrit sur papier néanmoins un bref retour sur la période antérieure notamment lors du règne de la loi sur les transactions électroniques de 2011 bien que abrogé et remplacé par l'actuel code du numérique nous permettra de comprendre l'évolution et les faiblesses du systèmes congolais en la matière.

6.ANNONCE DU PLAN

Outre l'introduction et la conclusion la présente étude s'articule autour de deux chapitres. Le premier définit le contrat électronique et son régime juridique. Le second analyse la valeur probatoire de ce contrat dans le droit congolais.

DETAILLE

7.PLANDÉTAILLÉ
Chapitre I : Le contrat électronique et son régime juridique en droit congolais

?Section 1 : Notion et formation du contrat électronique

- Paragraphe 1 : Notion du contrat électronique

- Paragraphe 2 : formation du contrat électronique

?Section 2 : Cadre juridique et reconnaissance légale

- Paragraphe 1 : cadre juridique régional et international

- Paragraphe 2 : reconnaissance légale en droit congolais

Chapitre II : La preuve du contrat électronique en droit congolais

?Section 1 : Principes classiques de preuve en droit congolais

- Paragraphe 1: la primauté de l'écrit dans l'administration de la preuve

- Paragraphe 2 : les autres modes de preuve reconnus

?Section 2 : constitution et validité de l'écrit électronique

- Paragraphe 1 : constitution de l'écrit électronique

- Paragraphe 2 : la valeur probante de l'écrit électronique

8.BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
ØLUTUMBA WA LUTUMBA, Droit Civil les obligations, MES , Kinshasa 2020
ØKALONGO MBIKAYI, Droit civil des obligations, CRDJ
ØZANGISI MOPELE, Droit de la preuve, édition 2024
ØOHADA, Acte uniforme relatif au droit commercial général, 2010
ØOrdonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique
ØCode civil congolais (Livre III) relatif aux obligations
ØPINTO R et GRAWITZ M. Méthode recherche des sciences sociales, éd, Dalloz, Paris , 1971
ØKUYUNGA B et SHOMBA K, Initiation aux méthodes de recherche en sciences sociales, éd, P.U.Z Kinshasa 1995
ØMathieu GUIDERE, Méthodologie de recherche , Guide du jeune chercheur en lettre , langues , sciences humaines et sociales ,Paris, éd. Ellipse ,2004

CHAPITRE 1 : LE CONTRAT ELECTRONIQUE ET SON REGIME JURIDIQUE EN DROIT CONGOLAIS

SECTION 1 : Notion et formation du contrat électronique

§1 : Notion du contrat électronique

1.1 Définitiondu contrat

D'après l'article 1^erdu code civil congolais livre III, le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à faire ou à ne pas faire quelque chose¹⁵.

Du point de vue juridique, la convention n'est pas synonyme de contrat. La convention est tout engagement formé par l'accord de deux ou plusieurs volontés individuelles en vue de faire quelque chose. Cet engagement n'a pas pour but de créer des effets juridiques. Il peut être mondain, amical et viser n'importe quoi, convention entre deux amis étudiants pour préparer les examens ensemble ou aller ensemble au stade, promesse de voyage par un père à son fils, accord entre copains pour venir en aide aux malades du quartier¹⁶.

Le contrat par contre, est une catégorie des conventions ordinaires. Disons c'est une convention bien spécifique qui se caractérise par sa finalité propre qui est « la création des effets juridiques », la création d'une obligation déterminée, c'est-à-dire d'un lien de droit entre créancier et débiteur de se lier juridiquement, l'intention de créer une obligation.

Il résulte de la notion de contrat que la volonté des individus ne peut faire naitre une obligation que si elle prend forme (d'une convention) , d'un accord entre deux personnes : la personne qui s'oblige (le débiteur) et la personne envers laquelle le débiteur s'oblige (le créancier )¹⁷ .

¹⁵ Article 1 du code civil livre III

¹⁶KALONGO MBIKAYI, Cours de Droit civil des obligations, CRDJ ,Kinshasa, juin 2001,p,34

¹⁷CARBONNIER(J), Droit civil , Paris, PUF, 1969,IV, n^o9,p.33

1.2 Définition du contrat électronique

Le contrat électronique est un accord de volonté conclu à distance par voie électronique, généralement via internet entre deux ou plusieurs parties en vue de créer des obligations juridiques. Il conserve les mêmes éléments essentiels que tout contrat classique, à savoir : le consentement des parties, la capacité juridique, un objet licite et une cause valable tel que prévu à l'article 8 du code civil congolais livre 3.

1.3 Principe de l'autonomie de la volonté

Le principe de l'autonomie de la volonté pose la théorie suivant laquelle la volonté humaine est à elle-même sa propre loi, se crée sa propre obligation. Dans la législation congolaise ce principe tire sa source dans l'article 3, alinéa 1^er du code civil, livre III : « les conventions légalement formées, tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Il domine toute la réglementation des contrats dans le code civil. Il comporte deux conséquences essentielles : les particuliers peuvent faire tous les contrats qu'ils veulent et en régler librement les effets. Ils peuvent en déterminer le contenu et les variétés qu'ils désirent. C'est la liberté contractuelle.Les contractants sont liés par leurs stipulations, comme par la loi. Ainsi, le débiteur ne peut se dédire de son obligation. De plus pour qu'une convention puisse êtrerévoquée, il faut le consentement de toutes les parties (art.33 al.2). A défaut d'accord nouveau, le créancier pourra exiger l'exécution du contrat. Et le juge saisi d'une difficulté ne pourra, en rien, modifier les effets voulus par les parties. Néanmoins notons que ce principe n'est pas absolu, même dans le code civil lui-même, il subit quelques limitations¹⁸.

a. Limitation au principe

L'autonomie de la volonté est en effet limitée d'une part par les lois impératives, l'ordre public et les bonnes moeurs (limites classiques) et d'autre part, par les nécessités de l'évolution du monde moderne¹⁹.

1. Lois impératives

La plupart des dispositions du code civil sont supplétives ; les parties peuvent y déroger. Mais d'autres dispositions sont impératives, c'est-à-dire qu'elles doivent être respectés à peine de nullité du contrat.

¹⁸ articles 3,8,33,37et 264 du Code civil, livre III

¹⁹KALONGO MBIKAYI,Cours deDroit civil des obligations, CRDJ, Kinshasa, 2001, p,36

2. Ordre public et bonnes moeurs

Les contrats contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs sont également frappés de nullité absolue (code civil, livre III, art. 30 et 32). C'est le cas notamment du contrat de vente libre d'explosifs u stupéfiants, de toute convention en vue de provoquer des désordres sociaux ou d'assassiner les dirigeants ou de contrats immoraux, tel le contrat de louage de services de filles mineurs dans débit de boissons en vue d'exploiter la débauche.

Par ordre public, on entend un ensemble de valeurs considérés comme essentielles et bonnes pour le développement d'une communauté donnée. Il s'agit de l'ensemble d'une notion variable dans le temps et dans l'espace (de pays à pays, d'époque à époque) et même d'une branche de droit à une autre.

Les bonnes moeurs évoquent l'idée de moralité. Il s'agit de l'ensemble de valeurs morales considérées comme essentielles au développement et à l'épanouissement des citoyens d'une communauté donnée. Comme l'ordre public, cette notion est aussi variable dans le temps et dans l'espace. On l'inclut généralement dans l'ordre public.

Ces limitations sont la conséquence du progrès des idées sociales qui subordonnent l'individu et ses intérêts à l'Etat et aux intérêts collectifs²⁰.

La stabilité des contrats n'est plus considérée comme un dogme absolu. En effet, l'on voit de nombreux cas dans lesquels la loi, directement ou par intermédiaire du juge, port, au nom des nécessités sociales, atteinte aux effets des contrats antérieurement conclus. En revanche, on tend à admettre qu'un contrat puisse avoir effet à l'égard des tiers. C'est le cas lorsque les nécessités sociales l'exigent. En particulier, la considération des intérêts collectifs et professionnels amène à concevoir que des contrats conclus par des individus, en vue de ces intérêts ; contrats qui s'imposent à toutes les personnes, englobées dans les dits intérêtscollectifs, bien que ces personnes n'aient pas participé à la conclusion des accords. Nous en avons une illustration avec les contrats collectifs, comme des conventions collectives du travail²¹.

²⁰articles 30 et 32 du Code civil, livre III

²¹KALONGO MBIKAYI, op.cit., p,37

§2. Formation du contrat électronique et conditions de validité

En droit congolais, le contrat électronique, bien qu'issu du numérique, obéit aux mêmes conditions générales de formation et de validité qu'un contrat classique, conformément au Code civil congolais, livre III des obligations. Ces conditions sont adaptées à l'environnement électronique à travers des lois spécifiques comme le code du numérique. L'article 8 du code civil congolais énumère les conditions essentielles pour la validité de tout contrat : le consentement des parties, la capacité des contractants l'objet certain et licite, la cause également licite²².

Néanmoins le contrat électronique étant un contrat spécifique obéit également à ses propres règles et conditions de validité dont notamment la commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception²³.

Tout contrat qui ne respecterait pas ces conditions ne serait pas légalement formé et ne sortirait pas d'effets juridiques escomptés. En exigeant ces quatre conditions, la loi veut se réserver un contrôle sur la matière dont l'accord doit être conclu, sur la personnalité même des individus qui peuvent contracter, sur le contenu de leur accord et enfin, sur la cause de leur engagement, c'est-à-dire sur le but que poursuivent les parties en contractant.

2.1. Le consentement

Le Code civil congolais, en ses articles 9 à 18, n'aborde que la question des divers vices qui peuvent infecter le consentement mais, il y a lieu d'examiner le consentement en lui-même, son existence, son mode d'expression et le moment de sa réalisation²⁴.

a. le consentement en lui-même

Une plus grande compréhension de cette notion du consentement en exige cependant l'examen de divers aspects : de qui doit émaner le consentement ? Dans quelle mesure le consentement est-il nécessaire et sur quoi doit-il porter ? En quelle forme doit-il être exprimé ? A quel moment précis le concours des volontés est-il réalisé et surtout en contrat électronique ? A quel moment le consentement est donné dans un contrat électronique ?

²²Article 8 du code Code Civil congolais livre III

²³Article 55 de l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

²⁴Article 9 à 18 op.cit.

Ø De qui doit émaner le consentement ?

Le consentement doit émaner de toutes les personnes parties au contrat, créancière comme débitrice. Chacune de ces personnes doit pouvoir manifester sa volonté de contribuer à la naissance du contrat et d'en accepter les effets.

La rédaction de l'article 8 pourrait faire croire que seule est exigée dans un contrat, la volonté de la partie qui s'oblige, c'est-à-dire la volonté du débiteur. Nous avons en réalité, que le contrat ne peut être formé que de l'accord d'au moins deuxvolontés, celle du créancier et celle du débiteur. Le contrat, nous le savons aussi, est tout différent d'un acte unilatéral.

Quant au consentement, il réside, comme l'indique son étymologie (cum sentire) dans l'accord, dans le concours d'au moins deux volontés : celle du débiteur qui s'oblige et celle du créancier envers lequel il s'oblige. Mais il n'est pas exigé que seule la partie au contrat y intervienne de façon exclusivement personnelle. La représentation est admise en matière contractuelle²⁵.

Une personne peut, en effet, passer un contrat par l'intermédiaire d'un représentant, c'est-à-dire d'une personne qui contracte au nom du représenté, en vertu du pouvoir qu'elle détient soit de la loi ; soit d'un accord avec le représenté (le mandat).

Si donc il est possible d'être représenté dans un contrat, peut-il être possible aussi de passer un contrat avec soi-même ?

Le contrat avec soi-même est possible mais il n'est pas licite dans toutes seshypothèses. Il faut supposer que l'individu qui contracte avec lui agit en des qualités différentes, en fonction d'intérêts juridiquement distincts. Mais la loi interdit généralement de tels contrats lorsqu'il est présumé que l'individu qui prétend agir ainsi ne défendra pas de façon égale les deux groupes d'intérêts.

Ø Nécessité et portée du consentement

Acte bilatéral, le contrat implique nécessairement la volonté des deux parties. Pour qu'il y ait contrat, il faut que les deux parties manifestent clairement et librement leur intention et leur volonté de se lier, leur volonté d'accepter tout le contenu de leur contrat²⁶.

²⁵article 9 Code civil, livre III,

²⁶ KALONGO MBIKAYI, op.cit., p,48,49 et 50

Et il faut que tout au cours du contrat, l'accord des deux parties se maintienne. La prorogation comme la fin du contrat doit de même constamment être acceptée de l'accord des deux parties. Il y a lieu de noter que si le principe de la libre discussion du

contrat explique la nécessité du consentement dans la majorité des contrats, il existe des exceptions où la libre discussion est restreinte.

C'est notamment les cas connus des contrats d'adhésion, des contrats types et certaines atteintes à la liberté même de contracter telles que les avant-contrats ou promesses de contracter, les promesses de ne pas contracter, les interdictions légales du refus de contracter et les contrats imposés.

Ø Forme de consentement

Après une longue période de formalisme, l'on peut dire que la matière des contrats est dominée aujourd'hui par le principe du consensualisme. C'est-à-dire qu'en règle générale, le contrat nait, sauf lorsqu'il est solennel ou réel, dès qu'il y a accord des volontés, dès qu'il y a consensus. D'où ce fameux adage combien éloquent « solus consensus obligat ». Le seul consentement des parties est suffisant pour faire naitre une obligation.

Et sauf pour les contrats solennels, le consentement peut prendre n'importe quelle forme : un geste, une parole, un écrit. Mais l'écrit n'est nullement exigé.Ceci est extrêmement important dans nos sociétés Africaines où les analphabètes sont encore nombreux. Il nous appartient de déterminer le lege feranda des différentes formes de consentement²⁷.

o Quid du silence comme manifestation de la volonté ?

L'on se demande parfois si le silence gardé par une personne vaut de sa part manifestation de volonté et peut l'engager dans un contrat. La réponse à cette question est généralement négative. Contrairement à l'adage « qui ne dit mot consent », le silence en droit ne vaut en principe pas manifestation de volonté, sauf dans certains cas pratiques²⁸.

²⁷KALONGO MBIKAYI, op.cit., p,48,49 et 50

²⁸LUTUMBA WA LUTUMBA, Droit Civil les obligations, MES , Kinshasa 2020,p,41

· Le cas de la tacite reconduction reconnue par la loi à certains contrats successifs arrivés à expiration. Tel le contrat de bail ou le contrat de travail

· Le cas du silence gardé par le destinataire d'une offre considérée par la jurisprudence française comme valant acceptation, lorsque l'offre était faite dans son intérêt exclusif. Il s'agit d'une question de fait laissée à l'appréciation.

o Quid de l'offre ou pollicitation ?

L'offre ou la pollicitation est une proposition de contracter à certaines conditions, adressées à une personne déterminée ou à des personnes indéterminées (offre au public par annonce, affiche). Dans ce cas, l'offre est expresse. Mais l'offre peut être aussi tacite. C'est le cas pour le commerçant qui place à l'étalage un objet avec un prix ou du conducteur de taxi qui cherche ou attend la clientèle, son signal taxi bien exposé. Cependant l'offre a des caractères biens précis dont : la fermeté de l'offre ; l'offre doit être non équivoque ; l'offre doit être précise et complète²⁹.

Pour ce qui en est des effets de l'offre avant son acceptation, il faut noter que tant que l'offre n'a pas été acceptée, le contrat, on le sait, n'est pas encore formé. Mais avant son acceptation, l'offre a-t-elle un certain effet obligatoire ? lorsque l'offre est acceptée sans réserve, l'on peut considérer le contrat comme définitivement formé.

Mais la question revient alors de savoir à quel moment précis on peut dire qu'il y a acceptation d'où deux systèmes entrent en jeu en l'occurrence :

· Système de l'émission : qui sous-entend que le contrat se formerait au moment et au lieu où l'acceptation de l'offre est émise, ce système est caractérisé par la déclaration et l'expédition³⁰,

²⁹KALONGO MBIKAYI, op.cit, p,54,55,56 et 57

³⁰LUTUMBA WA LUTUMBA,op.cit.,p,43

Pour mieux comprendre ce système il faut avoir à l'idée le commerçant A de Kinshasa qui fait une offre au commerçant B de Lubumbashi. Les tenants de ce système ont invoqué pour le fonder, les articles du Code relatifs à la stipulation pour autrui (art.21 du Code civil, livre III) et au mandat (art. (527 al .2)

· Système de la réception : selon ce système, le contrat n'est formé qu'au moment et au lieu où l'offrant a eu connaissance de l'acceptation de l'offre³¹

· Quid du droit de rétractation dans le cadre d'un contrat conclu par voie électronique ?

Le code du numérique a tranché sur la question tout en précisant que ce droit ne s'applique qu'aux contrats entre professionnels et le non-professionnel. Nonobstant l'accord des parties, avant le jour de l'expédition dans le contrat, le client dispose d'un délai de 72 heures pour exercer son droit de rétractation dans son article 62. Ce délai commence à courir :

- A compter du délai indiqué à l'alinéa premier de l'article 62 s'agissant des contrats portant sur la fourniture des biens ;

- Quarante-huit heures au plus de la passation de la commande, s'agissant des contrats portants sur la fourniture des services.

Dans le cas où le professionnel manque à son obligation d'information préalable prévue à l'article 49 du code du numérique, le délai de rétractation est porté à 15 jours. Le client notifie au professionnel sa décision d'exercer son droit de rétractation par courrier électronique dans le délai de 72 heures prévues à l'alinéa 1.

· Qu'en est-il de la perte du droit de rétractation et de résolution ou résiliation du contrat ?

En son article 64 le code du numérique prévoit 3 conditions quant à ce sujet, le client perd son droit lorsque :

- L e bien a été délivré et réceptionné par le client conformément à la commande ³²;

³¹Articles 21 et 527 al.2 du Code civil, livre III

³²Article 49, 62 et 64 de l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

- Le délai légal de rétractation est forclos.

Selon l'article 65 al.4 le code du numérique prévoir qu'en cas de résiliation du contrat par le client, le fournisseur est tenu de lui rembourser les sommes dues au titre du contrat, le cas échéant, dans un délai de 5 jours ouvrables à compter du jour de la notification de la résiliation par le client³³.

2.1 Vices de consentement

« Il n'y a point de consentement si le consentement valable, dit l'article 9 du Code civil congolais, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par le dol »

L'erreur, la violence, le dol, sont des vices de consentement.On ajoute également dans certains cas, la lésion. Ces vices enlèvent au consentement toute sa valeur, car il n'y a plus véritablement de volonté de s'obliger de la part du contractant qui en est victime. C'est pourquoi, la loi, pour protéger, lui permet de demander l'annulation du contrat³⁴.

2.1.1. L'erreur

L'erreur est une représentation fausse ou inexacte que se fait un contractant d'un des éléments du contrat. Commettre une erreur c'est se tromper mais toutes les erreurs n'ont pas la même incidence quant à la validité même du contrat.Certaines, les plus graves, entrainent la destruction du consentement et partant la nullité absolue du contrat. Certaines ne font que vicier le contrat entrainant une nullité relative et une dernière catégorie d'erreurs n'a, quant à elle, aucun effet sur la validité du contrat. Nous avons donc ³⁵:

· Les erreurs destructrices du consentement

- Erreur sur la nature du contrat (error in negotio)

- Erreur sur l'identité de l'objet

- Erreur sur la cause du contrat

- Erreur sur la cause du contrat

· Les erreurs vices de consentement(article 10 du code civil)

- Erreur sur la substance de la chose

- Erreur sur la personne

³³Article 65 al.4 de l'ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

³⁴ art. 9 et 10 du Code civil, livre III

³⁵KALONGO MBIKAYI, op.ci.t, p, 59

- Erreur de droit

Il faut noter que si l'erreur d'une partie ne doit pas nécessairement être commise également par le co-contractant, ce dernier ne doit néanmoins avoir eu pleinement connaissance de l'erreur commise par l'autre partie ou avoir dû la connaitre. L'erreur doit être excusable, c'est-à-dire celle que peut commettre aussi un homme raisonnable placé dans les mêmes circonstances. Cette condition est une question de fait est laissé à l'appréciation du juge.

2.1.2. Le dol

Suivant l'article 16 du Code civil congolais « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ».Cet article donne à la fois lanotion, c'est-à-dire les éléments constitutifs du dol et les conditions³⁶.

On appelle dol, « les manoeuvres frauduleuses, tromperies, artifices mensongers, réticences dont une personne peut se servir pour en tromper une autre à l'occasion d'un contrat. L'une des parties a donc usé d'un artifice ou d'une manoeuvre pour introduire son co-contractant en erreur et le déterminer ainsi à contracter³⁷.

· Quid du rapport entre l'erreur et le dol ?

Le dol et l'erreur sont des vices de consentement qui ne se confondent pas, le dol ne se présume pas. Il doit être prouvé par celui qui l'invoque (art 17). Sa preuve est plus facile que celle de l'erreur car il consiste à des manoeuvres frauduleuses.

Toute erreur n'entraine pas une nullité, mais toute erreur résultant d'un dol entraine toujours une nullité.Le dol constitue une faute de la part de celui qui l'a commise, la victime obligée de demander l'annulation du contrat pourra réclamer, en outre des dommages-intérêts, sur base de l'article 258 du Code civil congolais, la victime peut obtenir réparation même en cas de dol incident qui en soit ne donne pas lieu à l'annulation du contrat³⁸.

³⁶ Articles 16du Code civil, livre III

³⁷KALONGO MBIKAYI, op.cit, p,68 et 72

³⁸LUTUMBA WA LUTUMBA, op.cit. ,p,54

2.1.3. La violence

D'après les articles 12 et 13 du Code civil congolais, la violence est le fait d'inspirer à une personne la crainte d'un mal pour elle ou pour ses proches. Il faut bien noter que le consentement a lieu, mais il a lieu à la suite d'une coercition « coactus voluit sed vluit », c'est un consentement forcé.

La violence peut consister non seulement à la crainte d'un mal physique (menaces, services, tortures), mais également en la crainte d'un mal d'ordre moral ou des voies de fait ou des menaces sur la personne de l'une des parties au contrat. La violence morale quant à elle est celle qui résulte de la menace d'un mal qui sera infligé à un de ses proches (menace de mort, privation de liberté), si l'on n'accepte passoi-même à contracter. Elle peut viser également le contractant lui-même en ce qui concerne sa réputation, son honneur.

La violence matérielle, par opposition à la violence physique ou morale, vise un mal qui porte atteinte à ses biens matériels ou à sa fortune.

· Quid de la violence et du dol ?

Le dol et la violence sont des vices de consentement très différent. Alors que le dol, pour entrainer la nullité du contrat, doit être provoqué par l'une des parties seulement ; la violence quant à elle, entraine la nullité du contrat,même lorsqu'elle provient d'un tiers au contrat. Le droit positif est ainsi à juste titre plus sévère à l'égard de la violence car le trouble causé par la violence est plus dangereux pour la société que celui causé par le dol à l'une des parties³⁹.

2.1.4. La lésion

La lésion dans les contrats consiste dans le préjudice pécuniaire pour l'une des parties contractantes, de la disproportion entre l'avantage qu'elle a obtenu et celui qu'il a conféré à son contractant. Ce déséquilibre économique sera donc sanctionné.

La lésion ne se conçoit que dans les contrats à titre onéreux puisque dans les contrats de bienfaisance, il y a, par définition, avantage que d'un seul côté⁴⁰.

³⁹art. 12et13 du Code civil, livre III, art. 12et13

⁴⁰KALONGO MBIKAYI, op.cit.,p, 68 et 72

On admet traditionnellement que la lésion ne se conçoit pas non plus dans les contrats réellement aléatoires, les parties ayant volontairement assumé un risque de perte, ne peuvent se plaindre de la réalisation éventuelle de ce risque.

Précisons que la disproportion doit s'apprécier au moment où se forme le contrat. Si j'ai vendu pour 1000 FC un immeuble qui valait cette somme au moment de la vente et qui plus tard en vaut le double par la suite du percement d'une rue, je ne pourrai prétendre que j'ai été lésé par le contrat. Mais il peut y avoir lésion en vas de prix insuffisant.

2.2. La capacité de contracter

La capacité est l'aptitude qu'a une personne à être titulaire des droits (capacité de jouissance) et à les exercer (capacité d'exercice).

Cette notion, et spécialement la capacité d'exercice, s'applique à la possibilité de contracter. Et en matière de contrats précisément, le principe contenu dans l'article 23 du Code civil, livre III est que « toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi ».La capacité de contracter est donc le principe,l'incapacité, l'exception est l'incapacité

2.2.2. Espèces d'incapacités

Autant la capacité est de jouissance et d'exercice, autant l'incapacité est de jouissance et d'exercice. L'article 215 du Code de la famille cite parmi les incapables : les mineurs, les majeurs aliénés, les majeurs faibles d'espritprodigues. Cette même disposition ne cite pas la femme mariée parmi les incapables. Elle signale simplement que la capacité de la femme mariée peut être atténuée dans certains cas. C'est donc une révolution par rapport à l'ancien livre 1^er du Code civil congolais. Avant de dire un mot sur le régime juridique des incapables, disons que le but de l'incapacité poursuivi par la loi est soit la protection des incapables eux-mêmes, soit de l'intérêt public.

2.2.3. Régime d'incapacité d'exercice

Lorsqu'un individu est incapable d'exercer personnellement des droits, notamment passer des actes juridiques et conclure des contrats, il ne peut le faire qu'étant représenté, autorité ou assisté. Il y a donc trois régimes juridiques protégeant les incapables ou les personnes dont la capacité connait quelques atténuations⁴¹.

⁴¹art. 173,205, 215 et 312 du Code de la famille

1. La représentation

Elle consiste dans la substitution d'une personne capable à une personne incapable dans l'exercicedu droit. Le représentant légal agit en lieu et place de l'incapable représenté. Et par voie de conséquence, les effets juridiques de l'acte posé n'affectent que le représentant incapable.

En matière contractuelle donc, l'incapable sera débiteur ou créancier dans le rapport d'obligation avec les tiers. La représentation est volontaire ou légale, elle est volontaire lorsqu'elle résulte d'un mandant et légale lorsque le pouvoir du représentant provient de la loi. Sont soumis à ce régime : le mineur d'âge ; l'aliéné ; l'interdit (Code de la famille, art. 173-205)⁴².

2. L'assistance

Ici, l'incapable passe l'acte mais en présence de l'assistant qui a un pouvoir de veto. L'assistance concerne :

- Les mineurs émancipés par voie judiciaire ;

- Des personnes placées sous curatelle (code de la famille, art.312). Il s'agit des prodigues, des faibles d'esprit auxquels il est défendu de plaider, de transiger,d'emprunter, de recevoir un capital mobilier et d'en donner décharge, d'aliéner ou de grever leurs biens d'hypothèques sans l'assistance d'un conseil qui leur est nommé par le tribunal⁴³.

3. L'autorisation

Elle s'applique à la femme mariée lors de certains actes importants. Elle est écrite ou verbale. Mais pour les actes juridiques du ménage, l'autorisation est présumée suivant la théorie du mandat domestique. Si l'incapacité de la femme mariée était globalement justifiée par la nécessité de l'unité de commandement dans le ménage et son harmonie, la tendance à l'égalité entre l'homme et la femme milite pour la pleine capacité de la femme mariée. Le libellé de l'article 215 du Code de la famille indique en second alinéa que la capacité de la femme mariée n'est que limitée⁴³.

⁴²Article 173-205 du même code

⁴³Articles 215et 312 du code la famille

2.3. L'objet du contrat

L'objet du contrat est réglementé par les articles 25 à 29 du code civil, livre III⁴⁴.

Bien que le code emploie indifféremment les expressions « objet du contrat » et « objet de l'obligation », il faut bien reconnaitre que la dernière expression qui est la plus exacte. Car, un contrat n'a pas proprement parler d'objet. Il a pour effet d'engendrer les obligations, et c'est chacune de ces obligations qui a un objet.

L'objet de l'obligation n'est pas tellement une chose matérielle dans le sens d'une res, c'est plutôt d'une façon générale la prestation engendrée qui est elle-même l'effet d'un contrat. Cette prestation peut consister à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose⁴⁵.

2.3.1. Caractères de l'objet

Pour son effectivité l'objet doit être :

- Déterminé ou déterminable (art. 28 du code civil, livre III)

- L'objet doit être possible

- L'objet doit être licite ou morale

2.4. La cause

La cause est énoncée par l'article 8 du Code civil, livre III à l'instar des articles correspondantes du code Napoléon, comme la quatrième et dernière condition essentielle de validité d'un contrat.Ainsi,précisément, l'article 8 de la « cause licite » caractérisant ainsi la cause du contrat. Les articles 30,31, et 32 du Code civil, livre III complètent davantage cet article 8.

La cause est le but immédiat et déterminant en vue duquel le débiteur s'engage envers le créancier ce qui la différencie de l'objet qui ce sur quoi on s'engage⁴⁶.

⁴⁴Code civil, livre III, art. 25, 28,29 ,30 ,31et 32

⁴⁵LUTUMBA WA LUTUMBA , op.cit.,p,72 et 73

SECTION 2 : Cadre juridique et reconnaissance légale en droit congolais

§1 : Cadre juridique régional et international

1.1 Cadre juridique régional

Le cadre juridique régional du contrat électronique en Afrique pertinent, particulièrement pour la RDC, se fonde principalement sur les textes adoptés au sein de l'OHADA et de l'Union Africaine. Voici les éléments clés :

Ø OHADA (Organisation pour l'harmonisation en Afrique en droit des affaires)

Ø Union Africaine, convention de Malabo (Convention de l'Union Africaine sur la cyber sécurité et la protection des données à caractère personnel, 2014)

Sur le plan régional, le contrat électronique bénéficie d'un encadrement en construction, notamment au sein des espaces juridiques africains tels que l'OHADA et l'Union africaine. Bien que l'acte uniforme sur le droit commercial général de l'OHADA, révisé en 2010 ne traite pas explicitement des contrats électroniques, les principes généraux des obligations peuvent être appliqués par analogie. Des réformes sont en cours pour intégrer le numérique dans l'espace OHADA⁴⁶. Par ailleurs la convention de Malabo adoptée en 2014 par l'Union Africaine représente un jalon important. Elle consacre la validité juridique des transactions électroniques, la reconnaissance de la signature électronique et l'intégrité de l'écrit numérique. Même si cette convention n'est pas encore pleinement entrée en vigueur faute de ratifications suffisantes, elle constitue une source de référence incontournable pour l'harmonisation régionale. Ce cadre embryonnaire montre une volonté progressive d'intégrer les nouvelles formes contractuelles issue de l'ère numérique dans les systèmes juridiques Africains⁴⁷.

1.2 Cadre juridique international

Le contrat électronique repose sur plusieurs instruments adoptés par des organisations internationales pour encadrer les échanges commerciaux numériques, dont la preuve et la validité des contrats conclus par voie électronique dont :

Ø La loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique (1996, révisée en 1998)

⁴⁶OHADA, op.cit.

⁴⁷article 6 de la Convention de Malabo sur la cyber sécurité et la protection des données à caractère personnel du 27 juin 2014

Établie par la commission des Nations Unies pour le droit commercial international(CNUDCI)

Ø La loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques de 2001

Ø La convention de Budapest sur la cybercriminalité de 2001

a) La loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996

Cette loi constitue la pierre angulaire de cette régulation. Elle consacre le principe d'équivalence fonctionnelle, affirmant que les documents électroniques peuvent remplir les mêmes fonctions juridiques que les documents papier traditionnels. Elle sert de référence pour des nombreux Etats dans l'adaptation de leur droit interne⁴⁸.

b) La loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques de 2001

Cette loi établi les conditions de fiabilité permettant à une signature électronique de produire les mêmes effets juridiques qu'une signature manuscrite⁴⁹.

c) La convention de Budapest sur la cybercriminalité

Cette loi aborde également, de manière indirecte, la reconnaissance de la preuve électronique dans les procédures judiciaires.

Ces instruments constituent un socle sur lequel les Etats comme la RDC peuvent s'appuyer pour consolider leur législation nationale en matière de contrats numériques⁵⁰.

§2Reconnaissance légale en droit congolais

En droit congolais le contrat électronique est reconnu juridiquement valable grâce à l'ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023 portant code dunumérique dans ses articles 89, 95, 96 et 97 qui établissent un cadre clair pour l'admissibilité de la preuve électronique en RDC, alignant ainsi le droit congolais sur les standards internationaux en matière de transactions numériques. Ce texte consacre la validité du contrat conclu par voie électronique, en reconnaissant que l'écrit sous forme électronique est admissible en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, à condition qu'il permette d'identifier les parties et de garantir l'intégrité de son contenu⁵¹.

⁴⁸Article 9 de laloi type sur le commerce international, 1996

⁴⁹Article 12 de la loi type sur les signatures électroniques ,2001

⁵⁰Convention de Budapest sur la cybercriminalité ,2001

⁵¹ lire les articles 89, 95, 96 et 97 de l'Ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

Le code du numérique établit ainsi le principe d'équivalence fonctionnelle entre les documents électroniques et les documents traditionnels. Il encadre également la signature, considérée comme valide si elle permet l'identification de son auteur et manifeste son consentement aux obligations nées de l'acte. Ce cadre permet donc de sécuriser juridiquement les échanges contractuels en ligne et d'assurer une meilleure protection des parties dans l'environnement numérique congolais⁵³.

⁵² Articles 89, 95, 96 et 97 de l'ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

CHAPITRE II : LA PREUVE DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS

SECTION 1 : Principes classiques de preuve en droit congolais

§1: la primauté de l'écrit dans l'administration de la preuve

1.1 Notion de la preuve écrite ou littérale

La preuve écrite est le mode qui prime sur tous les autres. La loi l'envisage avec plus de faveurs parce qu'elle est plus sure. Elle est « préconstituée » en ce sens qu'elle est établie au moment même de la rédaction de l'acte, c'est-à-dire à une époque où aucune des parties n'a intérêt à forcer ou à déformer la preuve en vue de s'assurer le gain d'un procès qui n'est pas⁵³.

Ce mode de preuve est prévu à l'article 199 du Code civil, congolais livre III⁵⁴.

1.2. Formes

La preuve littérale sous deux formes principales : l'acte authentique et l'acte sous seing privé, outre ces deux formes nous allons développer d'autre formes spécifiques prévues par la loi

A. L'acte authentique

Prévue par l'article 199 du Code civil, livre III, la loi accorde une plus grande confiance dans l'acte authentique, c'est un acte qui a été reçu par un officier publique ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités requises . En réalité il va falloir distinguer entre l'acte lui-même (instrumentum) et son contenu (negotium).

La preuve de la convention contenue dans un acte authentique peut etre renversée par la preuve littérale contraire, c'est-à-dire par la production par l'autre partie d'une convention écrite contraire (article201 du mêmecode), mais la condition que cet écrit soit reconnu par la partie à laquelle on l'oppose⁵⁵.

⁵³ZANGISI MOPELE, notes de cours de Droit de la preuvedeuxième licence, UNIKIN, 2024, p.61 et 62

⁵⁴ articles 199 et 201 du Code civil congolais, livre III

⁵⁵KABASELE KABASELE N. : Problématique de l'administration de la preuve numérique en droit congolais, l'Harmattan, Paris, 2020, p,520

En cas de contradiction, la prééminence est accordée à l'acte authentique sur l'acte sous seing privé. Mais si le tribunal se voit présenter un acte authentique et un acte sous seing privé dont les clauses sont contradictoires, il doit donner la préférence à l'acte authentique si la partie qui s'en prévaut ne reconnait pas l'acte sous seing privé.

Cependant, il existe une particularité concernant le certificat d'enregistrement des immeubles dressé par le conservateur des titres immobiliers. Ce certificat fait pleine foi de ce qu'il constate et est, par la volonté du législateur, inattaquables deux ans après son établissement. Cette force probante particulière reconnue au certificat d'enregistrement fait que l'instrumentum s'identifie pratiquement au negotium⁵⁵.

B. L'acte sous seing privé

Toute partie à laquelle on oppose un acte sous seing privé peut contester, s'il échait, soit l'écriture, soit la signature, soit la date y est apposée. Lorsqu'une partie conteste son écriture ou sa signature et dans le cas où ses héritiers ou ayant droit déclarent ne point les reconnaitre, le code civil prévoit que la vérification en est ordonnée en justice (art. 206)⁵⁶.

Le mode de vérification est facultatif et ne comporte pas nécessairement une expertise. La vérification peut être faite par le tribunal lui-même à l'aide des documents et pièces du procès ou d'une expertise facile au cours d'une instruction répressive.

Si l'acte sous seing privé n'a pas de date certaine, le fait qu'il constitue un une preuve préconstituée pourra être contesté puisque la date ne pourra faire foi qu'il a été rédigé avant le procès. Le tribunal appréciera la valeur qu'il peut attribuer à l'écrit suivant les éléments qui sont fournis par les parties.

Il importe de rappeler que l'acte sous seing privé a la même foi que l'acte authentique lorsqu'il est reconnu par celui auquel on l'oppose (art.204 du code civil livre III)⁵⁷.

C. Autres formes d'écrits

Hormis les deux fromes principaux analyser ci-haut, la loi prévoit également d'autres écrits dont :

⁵⁵ZANGISI MOPELE, op.cit.,p.63

⁵⁶KABASELE KABASELE N. : op.cit.,p,520

⁵⁷articles 206, 204 et 211 du Code civil congolais, livre III

Ø Les registres des marchands (article 211du Code civil livre III

Ø Les registres et papiers domestiques (article 213du code civil livre III)

Ø Les écritures mises par le créancier sur le titre (article 214 du code civil livre III)⁵⁸

1.3. Techniques d'administration

Comme ci-haut, pour les pièces, le code de procédure civile prévoit les règles qui gouvernent la production ou la communication ou la communication des pièces ainsi que la contestation de leur authenticité.

A. La communication et la production des pièces

Communiquer une pièce, c'est adresser à la partie adverse une pièce évoquée dans les conclusions et qui sera produite aux débats devant la juridiction. La communication des pièces, selon la procédure en vue, concourent à l'observation des principes de collaboration en matière de preuve. Les parties doivent collaborer à la manifestation de la justice de façon loyale, sans cacher les moyens de preuve ni surprendre l'autre partie au procès.

Donc une pièce non produite ou non communiqué ne peut être pris en compte par le juge dans sa décision au risque de violer le principe de la contradiction et son corollaire obligé, le droit de la défense. La pièce doit être communiqué spontanément et en temps utile à la partie adverse, autrement il peut être demandé au juge d'enjoindre cette communication. Le juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiqués en temps utile.

Si la pièce se trouve entre les mains de la partie adverse, en vertu du principe de la loyauté du débat juridique qui exige que les parties collaborent à la recherche de la vérité,le juge peut en conséquence, sur requête de la partie intéressée, ordonner à une partie de produire les documents qu'elle détient suivant la procédure « ad exhibendum »⁵⁹.

B. Contestation des pièces

Bien souvent, les pièces produites au débat ne donnent lieu à aucune contestation. Mais il arrive que la sincérité de la pièce soit contestée par la partie à laquelle elle est opposée, sachant que la pièce n'émane pas d'elle ou que son contenu a été falsifiée.

⁵⁸KABASELE KABASELE N. ,op.cit.,p,520

⁵⁹ZANGISI MOPELE, op.cit.,p.64

1. La vérification d'écriture

Aucune procédure propre n'est organisée par le législateur congolais en cette matière. La jurisprudence admet qu'en cas de vérification d'écriture c'est-à-dire lorsque la partie à laquelle on oppose un écrit ou une signature, prétendument établi de sa main ou de la main de celui dont elle est l'ayant droit, conteste que cet écrit soit de sa main ou de la main de celui qui tient les droits, le juge peut user de toute sa voie de droit pour apprécier si cette contestation est fondée. Dans la pratique, on recourt à l'expertise, à moins qu'une comparaison avec d'autres écrits de la même main lui permette de former immédiatement son opinion⁶⁰.

2. L'inscription en faux

Si une partie veut faire établir qu'une pièce est fausse (faux matériels ou faux intellectuel) dans des actes authentiques, elle n'a actuellement d'autres possibilités que d'en saisir la juridiction pénale compétente, après condamnation, elle pourra faire rejeter la pièce arguée de faux.

3. Le rejet des pièces du dossier

Le juge n'aura égard aux documents, dont l'écriture a été controversée, et aux documents qui auront été jugés faux. Il rejettera également des débats toute pièce que les parties se seraient illégalement procurés par vol, violences, corruption ou en violation du secret professionnel.

§2 : les autres modes de preuve reconnus

Le code civil prévoit les différents modes de preuve ordonnés suivant leur hiérarchisation ou leur force probante, à savoir⁶¹ :

· La preuve littérale (art. 199 à 216 CCLIII) ;

· La preuve testimoniale (art. 217 à 224 CCLIII) ;

· La preuve par présomption (art. 225 à 229 CCLIII) ;

· L'aveu (art.230 à 232 CCLIII) ;

· Le serment (art.233 à 245 CCLIII).

La preuve littérale étant déjà analysé dans le cadre de cette recherche, la preuve testimoniale sera abordée comme premier point.

⁶⁰ZANGISI MOPELE, op.cit.,p.66

⁶¹Articles 199 - 245 du code civil ,livre III

1. La preuve testimoniale

A. Notion

La preuve testimoniale est celle qui se réalise par les déclarations des personnes qui relatent les faits dont elles ont eu personnellement connaissance, (ex propiis sensibus) c'est-à-dire pour les avoirs vus, entendus ou perçus par ses propres sens. Il faut relever que pour être retenu par le tribunal, le témoin ne peut déclarer que des faits qu'il connait de source personnelle, c'est-à-dire auxquels il a assisté ou qu'il a entendu. Il ne pourrait rapporter des bruits, des rumeurs (radio trottoir) qui lui ont été déclarés par la partie elle-même ou par un tiers⁶².

En doit judiciaire, le témoin est un individu qui s'est trouvé par un dessein ou par hasard, à l'accomplissement d'un acte ou d'un fait juridique contesté ou à la commission d'une infraction et qui est invité d'office par le juge ou à la demande d'une des parties à déposer devant lui dans le cadre d'une enquête sur les faits dont il a eu personnellement connaissance.

Contrairement à la preuve littérale qui se présente toujours préalablement par la communication ou production volontaire ou forcée même vis-à-vis d'un tiers au procès, la preuve par témoignage intervient sur la formulation d'une demande incidente par une mesure d'instruction ordonnée par la juridiction saisie⁶³.

B. Obligation à la partie requérante des témoins

La loi fait obligation à la partie qui désire faire entendre les témoins d'articuler les faits qu'elle veut prouver. Ces faits articulés doivent être :

· Précis : ceux bien fixés ou déterminés exactement dans le temps ;

· Succincts : ceux qui sont bient concis, bien résumés ou synthétisés sans digression ni développement inutile ;

· Pertinents : se rapportant au fond du litige porté devant le juge ;

· Léga^1(*)lement admissible : ceux dont la loi n'interdit pas la preuve ;

· Susceptible de preuve contraire : art. 31 du code de procédure civile⁶⁴

La partie contre laquelle l'enquête est demandée peut évidemment objecter par voie de conclusions verbales ou écrites que tous ou certains faits articulés ne remplissent pas les conditions voulues pour être admis à la preuve testimoniale ou que la demande d'enquête est inutile. Elle peut aussi elle-même demander la preuve de certains faits qu'elle allègue ou en articuler d'autres à titre de preuve contraire. Le tribunal prendra alors la cause en délibéré⁶⁵.

C. L'activité du juge en matière de preuve testimoniale

En vertu de l'article 29, alinéa du Code de procédure civile, le juge peut ordonner d'office la preuve des faits que lui paraissent concluants si la loi ne le défend pas. Le juge peut rendre le jugement ordonnant l'enquête même si aucune des parties n'a demandé à faire la preuve par témoins. Dans ce cas, le tribunal va articuler lui-même les faits.

La loi autorise ainsi expressément le juge à sortir du rôle passif qui est le sien en matière civile. Cette solution se justifie dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et pour le cas où les parties illettrées se défendent elles-mêmes.

D. Technique d'administration

La technique ici renvoie à la manière dont la preuve testimoniale est administrée en justice n c'est-à-dire les règles à respecter pour recueillir le témoignage en justice. La procédure au moyen de laquelle s'administre la preuve testimoniale s'appelle l'enquête. Il s'agit de la procédure par laquelle les témoins sont entendus par le juge. Il existe deux types d'enquêtes : celle ordinaire et sur-le-champ. Celle-ci est rare et vise les cas où le juge décide d'entendre immédiatement dont l'audition lui parait utile à la manifestation de la vérité, elle est spontanée et ne requiert aucune formalité préalable. Pae contre, est soumises à des formalités prévues à l'article 29 à 34 du code de procédure civile⁶⁶.

· Formes particulières de témoignage

- La preuve par^1(*) commune renommée : c'est une forme particulière de témoignage dont l'objet port, non point sur les faits que le témoin connait à titre personnel mais sur ce qu'il a entendu dire sans préciser ou certifier ses sources.

- L'acte de notoriété : il s'agit de l'acte par lequel sur déclaration ou affirmation concordante de deux ou plusieurs témoins, un officier public constate l'existence d'un fait

Notoirement et publiquement reconnu et dont il est impossible de fournir une preuve écrite.

2. La preuve par présomption

A. Notion

Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu (par exemple la date de naissance et du mariage) à un fait inconnu (par exemple la paternité dont l'existence est rendue vraisemblablement par le premier). Il existe deux sortes de présomptions : les présomptions humaines ou du magistrat et les présomptions légales.

Les présomptions humaines résultent des indices soumis au juge par les parties ou des suppositions résultants des éléments précis, concordants et constants desquels le juge peut dégager la véracité des faits allégués tandis que les présomptions légales, cependant, son des conséquences que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu⁶⁷.

B. Technique d'administration

· Des présomptions légales : ici il revient à la partie qui l'évoque, le devoir de les reprendre dans ses conclusions pour communication à la partie adverse et de les soumettre par la suite aux débats contradictoire et publics.

· Des présomptions humaines : le juge peut se rabattre aux présomptions que s'il y a défaut de la preuve préalable par écrit exigée dans le cas sous examen et défaut de la preuve testimoniale pouvant servir de commencement de preuve par écrit, mais il y a lieu d'apprécier des faits constants de la cause, aux événements, circonstances, traces ..., dont la constatation fait présumer l'existence du fait ou de l'acte à démontrer.

3. La preuve par aveu

A. Notion

L'aveu est la reconnaissance par l'une des parties de l'exactitude d'une allégati^1(*)on dirigée contre elle. Longtemps considérée comme la reine des preuves, l'aveu est aujourd'hui sujet à méfiance. Il peut être employé dans le but de faire naitre un droit ou d'en renoncer et pourrait ainsi favoriser des fraudes. Il existe deux sortes d'aveu : l'aveu extrajudiciaire et l'aveu judiciaire.

L'aveu extrajudiciaire est celui qui est fait en dehors de la présence du juge ou ce qui revient au même, dans une instance. Il peut être écrit ou verbal⁶⁸.

Son admissibilité est liée à celle de la preuve testimoniale (art.231 CCLIII) lorsqu'il est verbal et à celle de la preuve littérale lorsqu'il est écrit. Par contre, l'aveu judiciaire c'est celui qui est fait en justice dans l'instance et en présence du juge. Il fait foi et le juge doit s'incliner devant lui en tenant pour vrai ce qu'il contient.

B. Technique d'administration

La procédure employée pour se forcer d'obtenir les aveux est la comparution personnelle des parties. Elle est prévue et organisée par le code de procédure civile en ses articles 49 à 58 du code de procédure civile⁶⁹.

Le juge peut, en tout état de cause t en toute matière, ordonner même d'office la comparution personnelle des parties devant lui. Les parties peuvent donc également, dans leurs comparutions, prendre l'initiative de comparution personnelle. La décision avant dire droit qui statue dans ce sens fixe le jour et l'heure, détermine s'il est procédé en audience publique ou chambre du conseil.

En effet, si l'une des parties ne comparait pas ou refuse de répondre, le juge peut en tirer toute conséquence de droit, et notamment considérer que l'absence ou le refus équivalent à un commencement de preuve par écrit, qui permet de recourir à la preuve testimoniale.

4. La preuve par serment

A. Notion

Le serment est l'acte à la fois civil et religieux par lequel une personne prend Dieu en témoin de la vérité d'un fait ou de la sincérité d'une promesse et l'invoque comme vengeur du parjure sur elle-même ou sur sa famille. Avec le serment, on sort du domaine de l'expérience pour entrer celui de la croyance et du surnaturel.

Lorsque l'une des parties au procès ne dispose d'aucune preuve écrite pour établir les faits qu'elle allègue, qu'elle n'a pas de témoin à faire entendre et que l'autre partie conteste ses dires, elle n'a d'autre ressource que de tenter d'obliger son adversaire à prêter serment que tel fait est vrai ou faux. A ce titre , la valeur probante du serment appelle quelque réticence surtout à l'époque et dans une société caractérisée par l'abaissement su sentiment religieux et des valeurs morales^1(*).70.

B. Sortes de serment

Il existe deux sortes de serment : le serment supplétoire ou litisdécisoire.

· Le serment supplétoire : c'est une variété de serment judiciaire qui consiste en une déclaration faite par une partie à l'instance en vue d'établir la preuve des faits litigieux. Ce serment est dit supplétoire ou supplétif ou déféré d'office⁷¹.

Il a pour objet particulier de suppléer l'insuffisance des éléments de preuve dont dispose le juge, il s'agit d'un moyen supplémentaire d'information dont l'emploi et l'appréciation sont laissés au juge.

· Le serment litisdécisoire : considéré comme la preuve parfaite, c'est un défi lancé par lequel elle lui propose de mettre fin au litige en relevant l'offre de prêter serment. Si l'offre est acceptée, le juge doit se borner à prendre acte des faits affirmés sous serment et formuler en conséquence son jugement qui se borne à donner force exécutoire à la solution que les parties ont déterminée par le serment⁷².

C'est en son nom un jugement d'expédient comme si les parties avaient conclu une transaction. Le juge doit veiller à ce serment qui porte sur un fait et sur sa qualification et que ce fait déterminant pour la solution d'un litige, s'il n'en est pas ainsi, le juge n'autorise pas la prestation du serment litisdécisoire⁷³.

^1(*)

SECTION 2 : constitution,validité et force probante de l'écrit électronique

§1 : Constitution de l'écrit électronique et validité

1.1 Constitution de l'écrit électronique

La constitution de l'écrit électronique en droit congolais repose sur la reconnaissance de l'écrit comme moyen de preuve quel que soit son support. Le code du numérique consacre cette reconnaissance dans son article 55 et prévoit des éléments pouvant servir comme preuve du contrat électronique à condition que les parties soient clairement identifiées et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité⁷⁴.

Les contrats peuvent se former et s'exécuter sur internet. Tel le cas de la vente des logiciels téléchargeables et de l'achat d'albums musicaux. Tout comme il peut advenir que le contrat se forme sur internet mais que son exécution en soir hors web tel est le cas de l'achat d'une voiture en ligne. Le décret du 30 juillet 1888 portant des contrats ou obligations conventionnelles est quant à lui silencieux sur toutes ces questions, les termes « électroniques » ou « numériques » lui étant étrangers. A l'opposé, le code civil français dont il est l'émanation s'est adapté à cette révolution numérique. Le législateur du CCCLIII doit admettre que la volonté humaine peut s'inscrire sur un support autre que le papier et la notion de l'écrit évolue et s'ouvre à des nouveaux procédés d'enregistrements⁷⁵.

1.2 Validité du contrat électronique

Outre les conditions de validité du contrat prévu à l'article 8 du CCCLIII, le contrat électronique pour être reconnu comme valable obéit à trois conditions spécifiques dont : La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception

Le contrat conclu par voie électronique est valable si le client accepte l'offre,après avoireu, au préalable, la possibilité de vérifier et de réagir aux détails de sa commande⁷⁶. L'auteur de l'offre accuse réception par voie électronique de la commande lui ai adressée conformément aux conditions de l'offre. Dans le cas d'un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel, les dispositions prévues à l'article 55 sont d'application.

La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties y ont accès par voie électronique.

⁷⁴art. 53,54 et 55 de l'Ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

⁷⁵LUTUMBA WA LUTUMBA ,  « De la preuve électronique, plaidoyer pour son intégration dans le code civil congolais livre III », l'Harmattan, Paris, 2020p,503

1.3 Eléments pouvant servir de preuve électronique 

En matière des échanges numériques plusieurs éléments peuvent servir comme écrit pour l'administration de la preuve en la matière dont:

- La signature électronique ;

- L'accusé de réception ;

- La confirmation de l'acceptation de l'offre ;

- Les enregistrements électroniques comme : les courriels, fichiers numériques, messages instantanées, factures électroniques, etc... s'ils sont authentifiables et conservés de manière sécurisée ;

- Les certificats électroniques : délivrés par des prestataires de services de certification, ces certificats sont utilisés pour authentifier des signatures électroniques ou documents numériques ;

- Les données de connexion et de transaction : comme les logs, horodatages, adresse IP, qui peuvent prouver qu'une action a été effectuée par une personne à un moment donné ;

- Les enregistrements audiovisuels ou numériques : sous réserve qu'ils soient réalisés légalement et conservés de façon fiable⁷⁷.

La signature électronique étant considérée comme la preuve par excellence en matière de contrat conclu par voie électronique sera analysée en détails dans les lignes qui suivent afin de déterminer comment fonctionne sa mise en oeuvre et son admissibilité

1.4 La signature électronique

La signature électronique est un élément important de la preuve électronique d'autant plus que c'est elle qui confère une certaine authenticité à la preuve électronique.

A. Notion

La signature électronique est un élément de validité d'un acte juridique. Elle identifie celui qui l'appose et manifeste son consentement aux obligations qui en découlent. La signature électronique est admise dans les échanges et les transactions électroniques⁷⁸.

⁷⁷art. 53,54 et 55 de l'Ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

⁷⁸art. 104 de l'Ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

En effet, sur un papier, la signature achève la manifestation du consentement de certains cas exigés par la loi, notamment lorsque celle-ci exige l'écrit pour la validité ou pour la preuve. Dans un univers informatisé la signature électronique est assurée par la cryptographie, la biométrie et la protection de la confidentialité dans le mode de transmission. Ainsi l'on peut définir la signature électronique comme une marque personnelle apposée sur un document par l'utilisation d'un procédé technologique.

La signature électronique a fait sa première apparition dans le secteur bancaire pour accompagner le paiement par carte, si tant est qu'on puisse dans ce cas, l'assimiler à une signature au sens juridique du terme. Aujourd'hui son utilisation connait un essor fulgurant dans le contexte de la communication par le biais des réseaux, qui permettent la multiplication des échanges des données en vue de conclure, modifier ou anéantir des actes juridiques⁷⁹.

B. Formes de signature électronique

Le code du numérique prévoit initialement qu'une forme de signature électronique dont la forme simple ouqualifiée. Mais après des recherches nous avons découvert d'autres formes de signature électroniques dont la signature manuscrite numérisée, la signature biométrique, l'utilisation combinée d'une carte et d'un code secret et enfin, la signature numérique ou digital que nous analyserons en détail.

1. La signature électronique simple ou qualifiée

La signature électronique qualifiée est celle qui résulte d'un procédé fiable d'identification qui garantit son lien avec l'acte auquel elle se rattache de telle sorte que toute modification ultérieure dudit acte est détectable. La signature électronique qualifiée liée à un certificat électronique a la même force probante que la signature manuscrite⁸⁰.

2. La signature manuscrite numérisée

Le mécanisme de signature électronique le plus sommaire est celui qui consiste à numériser une signature manuscrite. A cet effet, il suffit de scanner le graphisme de manière à le convertir en fichier électronique. L'image électronique ainsi obtenue peut-êtreenregistrée dans la mémoire d'un ordinateur ou sur un support magnétique mobile⁸¹

⁷⁹LUTUMBA WA LUTUMBA :op.cit.,p,505

⁸⁰art. 104,108 et 110 de l'Ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

⁸¹ D. Mougenot,  « Droit de la preuve et technologies nouvelles, synthèses et perspectives », CVP XIX,1997,p,45

Ainsi, il est loisible au signataire de copier l'image dans un autre fichier et ensuite d'imprimer le document signé. Si l'imprimante et le papier sont de qualité, le résultat final Ressemble, de manière confondante àl'original.

Il saute aux yeux de la force du procédé et la simplicité constituent une faiblesse parce quequoiqu'oncques dispose d'un spécimen papier de signature ou d'accès au système ou support magnétique sur lequel celle-ci est stockée peut, lui aussi, la produire avec le même succès.

3. Signature biométrique

La science biométrique s'intéresse aux caractéristiques physiques des personnes, susceptibles de les identifier dans leur individualité. Parmi d'autres procédés, on peut citer l'examen des empreintes digitales/dactyloscopie ou des vaisseaux sanguins de la rétine de l'oeil (rectoscopie), la reconnaissance vocale ou encore la reconnaissance dynamique de la signature (analyse non du graphisme tel, mais de la manière dont il est tracé ; vitesse ; mouvements, ; pression sur la plume) pourvu que la particularité biométrique soit liée à un individu et le lien établi soit sécurisé, ces méthodes peuvent remplir une fonction d'identification pour les applications diverses et notamment, à des fins de signature.

Tous ces facteurs expliquent pourquoi les procédés de signatures biométriques sont actuellement très peu utilisés dans les transactions sur les réseaux. Au demeurant, si les procédés biométriques permettent d'identifier l'auteur de la signature, on estime en général qu'ils ne garantissent pas nécessairement l'expression concrète de son consentement. La certitude de l' « animus signandi » dépendra largement de la fiabilité du système technique et de la procédure d'ensemble dans laquelle s'intègre l'application⁸¹.

4. Utilisation combinée d'une carte et d'un code secret

Les cartes, les codes utilisés conjointement à des fins de signature sont bien connu du grand public. Ce mécanisme s'est développé dans le secteur bancaire de manière à permettre l'accès du public aux guichets automatiques de banque et aux points de vente. Il rend possible le transfert des fonds et paiements accompagnés d'une signature technique⁸².

⁸¹LUTUMBA WA LUTUMBA :op.cit.,p,506 et 507

⁸² S. PARISIEN et P. TRUDEL : l'identification et la certification dans le commerce électronique, Québec, éd.Yvon Blais,1996,p,99

Il faut reconnaitre que les fonctions essentielles de la signature ne sont pas idéalement remplies par l'utilisation d'une carte et d'un code secret. D'une part, sur le terrain de l'identification, on ne peut ignorer les possibilités de fraude.

Ni la carte ni le code ne sont pas vraiment liés à la personne, un tiers peut soustraire une carte et prendre connaissance du code. Mais il demeure ainsi vrai que le risque n'est infiniment plus élevé que celui découlant de la contrefaçon d'une signature manuscrite.

Plus fondamentalement, l'intérêt de la notion de la signature électronique est de pouvoir considérer un document comme un acte sous seing privé de sorte qu'il puisse bénéficier de la force probante attachée à ce type d'acte. A cet effet, il est impérieux qu'à défaut de figurer sur le document, la signature lui soit au moins liée logiquement. Or ce n'est pas le cas, la bande journal produite par le système pour attester l'opération ne contenant aucune trace du code secret⁸³. Pour cette raison, la carte et le code ne peuvent eux-mêmesêtre assimilés à une signature et ne peuvent être pris pour modes de preuve probants, leur combinaison ne pouvant être considérée par les tribunaux comme un écrit, soit-il sous seing privé.

5. Signature numérique ou digitale

La signature dite numérique ou digitale repose sur les procédés de cystographie. Pour éviter route confusion, il convient de noter que ceux-ci peuvent servir non seulement à des fins de signature, mais aussi dans le but de chiffrement, est généralement réalisée à l'aide des produits qui, pour la plupart, sont fondés sur le Data Encryption Standard(DES). Il s'agit d'un système cryptographique à la clef unique (ou à clé secrète) utilisant un algorithme qui, comme le suggère son nom, chiffre et déchiffre un message à l'aide d'une seule clé

Un tel système est surtout efficace dans les réseaux fermés, la nécessité de faire connaitre la clé à son destinataire, avec les inévitables risques d'interceptions⁸⁴.

1.5 Fonctions de la signature

La signature remplit généralement quatre fonctions dont l'identification de l'auteur de l'acte, l'adhésion au contenu de l'acte, la vérification de l'intégrité de l'acte et l'attribution à un document un statut d'original⁸⁵.

⁸³ J-P. BUYLE,  « la carte de paiement électronique », in la banque dans la vie quotidienne,Bruxelles,Jeune barreau,1986,p.471

⁸⁴S. PARISIEN et P. TRUDEL, op.cit.,p,93-113

⁸⁵LUTUMBA WA LUTUMBA :op.cit.,p,509

§2. Force probante de l'écrit électronique

Le contrat électronique bien que dématérialisé, peut produire les mêmes effets juridiques qu'un contrat classique des lors qu'il respecte les conditions de validité prévues par le droit congolais. En matière de preuve, il est admis que l'écrit électronique a la même valeur probante à celle de l'écrit sur papier, pour autant qu'il assure l'intégrité des données, l'identification de l'auteur et la conservation dans le temps et il ne doit pas être vu comme une forme inférieure mais plutôt comme une Modalité moderne d'échange contractuel dont la valeur probatoire dépend du respect des conditions techniques et juridiques assurant sa faisabilité. Après une lecture combinée des articles 89,90, et 95 du code du numérique congolais nous avons conclu que l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur papier⁸⁶.

Outre que le code du numérique, sur le plan régional nous avons la Convention de Malabo sur la cyber sécurité et la protection des données à caractère personnel du 27 juin 2014reconnait également l'écrit électronique au même titre que l'écrit sur papier précisément en son article 6 alinéa 6⁸⁷.

2.1 Présomption de fiabilité de la preuve électronique

La présomption de fiabilité de la preuve électronique est à analyser d'une part, à l'égard des parties et d'autres part, à l'égard du juge.

A. A l'égard des parties

La présomption de fiabilité est légalement prévue pour limiter le rôle des parties dans l'administration de la preuve eu moyen de la signature électronique.

En effet, lorsqu'un document électronique est signé et accompagné d'un certificat qualifié délivré par un prestataire de service accrédité, une présomption de fiabilité lui sera attachée jusqu'à la preuve du contraire. Et dans ce cas, la charge de la preuve incombe à la partie qui en conteste la fiabilité⁸⁸.

En revanche, si le document est signé mais certifié par un prestataire de certification non accrédité, c'est au signataire de prouver que les conditions de fiabilité et de

⁸⁶articles 89,90 et 95 de l'Ordonnance-loi no23/10 du 13 mars 2023 portant code du numérique

⁸⁷ article 6 al.6 de la convention de Malabo sur la cyber sécurité et la protection des donnée o caractère personnel du 27 juin 2014

⁸⁸LUTUMBA WA LUTUMBA :op.cit ,p,511

Conservation durable du document sont remplies. S'il réussit à apporter cette preuve, il appartient alors à la partie adverse de prouver le contraire.

B. A l'égard du juge

Le rôle du juge diffère selon l'existence ou non de la présomption de fiabilité. Si sa fiabilité est présumée comme nous l'avons démontré ci-haut, le rôle du juge parait passif. Il se limite à vérifier si le certificat électronique qualifié a été établi et délivré par un prestataire de certificat accrédité.

Cependant, lorsque l'autre partie conteste la fiabilité de la signature électronique sécurisée, le rôle du juge devient actif. Il apprécie alors souverainement et objectivement li les preuves apportées sont suffisamment fortes et concordantes pour dénier la signature de la présomption de fiabilité.

Le juge tranche alors le litige selon sa propre conviction et en l'espèce, il peut même ordonner une expertise⁸⁹.

⁸⁹LUTUMBA WA LUTUMBA :op.cit.,p,511 et 512

SUGGESTIONS

Au terme de cette étude, il apparaît clairement que la reconnaissance et la mise en oeuvre de la preuve du contrat électronique en République Démocratique du Congo, bien qu'ayant une base légale, demeurent confrontées à plusieurs défis tant techniques que juridiques. Pour y remédier et renforcer la sécurité juridique dans les transactions électroniques, les suggestions suivantes sont formulées :

1. Renforcement du cadre législatif : Il est nécessaire de compléter les dispositions du Code du numérique par des mesures d'application claires, notamment en matière de procédure probatoire, de signature électronique qualifiée et de certification numérique.

2. Modernisation du Code civil congolais : Il est recommandé d'intégrer expressément la preuve électronique dans le Code civil, livre III, afin d'aligner le droit congolais sur les standards internationaux en matière de droit de la preuve.

3. Formation des acteurs judiciaire : Juges, avocats et officiers du ministère public doivent bénéficier de formations continues sur les aspects techniques et juridiques de la preuve électronique pour une meilleure application des textes en vigueur.

4. Coopération régionale et internationale :La RDC devrait accélérer sa ratification de la Convention de Malabo et renforcer sa coopération avec les autres pays africains pour harmoniser les standards juridiques en matière numérique.

En somme, la transition vers un environnement juridique pleinement adapté à l'ère numérique exige des réformes structurelles et une volonté politique affirmée, afin de sécuriser les échanges électroniques et garantir la protection des droits des parties au contrat.

CONCLUSION

Au terme de cette recherche dont le sujet est intitulé « la preuve du contrat électronique sous l'ère du numérique en droit congolais » nous pensons que l'évolution du numérique dans les sociétés modernes a profondément transformé les modes d'échange, de communication, et notamment la conclusion des contrats. L'émergence du contrat électronique constitue une innovation majeure qui bouleverse les principes classiques du droit des obligations, notamment en matière de preuve contractuelle. Il faut noter que le contrat conclut par voie électronique n'est pas vu comme un contrat type de contrat du droit des contrats civils et spéciaux mais plutôt un nouveau mode qui s'adapte aux exigences du monde moderne et est considéré comme un sous contrat conclu à distance. À travers cette étude, nous avons mis en lumière les efforts normatifs entrepris pour intégrer le contrat électronique dans le paysage juridique congolais. L'adoption de l'Ordonnance-loi n^o23/10 du 13 mars 2023portant Code du numérique, marque un tournant majeur dans la reconnaissance légale de l'écrit et de la signature électroniques. Ces dispositions reconnaissent la valeur probante de l'écrit électronique, à condition qu'il garantisse l'identité de son auteur et l'intégrité de son contenu, au même titre qu'un écrit sur papier.

Toutefois, malgré cette avancée législative, plusieurs limites subsistent. D'une part, les dispositions du Code civil congolais (Livre III) ne sont pas encore totalement harmonisées avec la réalité numérique. La preuve des actes juridiques, en particulier en matière contractuelle, repose encore sur des textes qui ne prennent pas toujours en compte les spécificités des supports électroniques. Ce décalage entre droit positif et pratiques numériques crée une insécurité juridique, tant pour les opérateurs économiques que pour les justiciables.D'autre part, des défis pratiques entravent l'effectivité de la preuve électronique : la faible vulgarisation du droit numérique, le manque d'infrastructures technologiques fiables, l'absence de prestataires accrédités pour la certification électronique, ainsi que la formation insuffisante des acteurs judiciaires (magistrats, avocats, greffiers) sur les mécanismes techniques et juridiques de l'écrit numérique.

Sur le plan doctrinal, des auteurs comme KABASELE KABASELE Nicolas insistent sur la nécessité d'une réforme cohérente du droit de la preuve en RDC, intégrant pleinement les outils numériques dans le système probatoire classique. D'autres, tels que LUTUMBA WA LUTUMBA Prince octave , plaident pour une réforme du Livre III du Code civil congolais afin d'y intégrer expressément les nouvelles formes d'écrits et de signatures, garantissant ainsi la sécurité des transactions en ligne.

Il est donc impératif que le législateur congolais poursuive les efforts d'adaptation du cadre juridique, en s'inspirant des standards régionaux (comme la Convention de Malabo de l'Union Africaine) et internationaux (comme la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique). Une telle démarche renforcerait la confiance des citoyens et des opérateurs économiques dans les outils numériques, favoriserait l'investissement en ligne et encouragerait l'administration électronique.

En somme, si la législation actuelle a amorcé l'intégration de l'écrit électronique dans le droit congolais, son efficacité dépendra de la capacité du système juridique et institutionnel à accompagner cette transition numérique, à sécuriser les preuves électroniques et à en assurer la validité, l'authenticité et la fiabilité. Le contrat électronique, loin d'être un simple phénomène technique, est une réalité juridique qui mérite une réflexion approfondie et une adaptation continue du droit congolais.

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· Mathieu GUIDERE, Méthodologie de recherche, Guide du jeune chercheur en lettre,langues, sciences humaines et sociales, Paris, éd. Ellipse ,2004

· UNILU, Mémoire Jerry KALAMBAYI, Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais, cas des personnes non présentes, 2015

· UNIBU, Mémoire Serge ATIBASSAY, Formation de contrat électronique en droit congolais et en doit français, 2020

4. SITE WEB

· Www. Mémoire online. Com

· www.Who.Net

· Https:/Wikipedia.org

· www.afree memoir.com

TABLE DES MATIERES

0. INTRODUCTION 2

CHAPITRE 1 : LE CONTRAT ELECTRONIQUE ET SON REGIME JURIDIQUE EN DROIT CONGOLAIS 11

SECTION 1 : Notion et formation du contrat électronique 11

§1 : Notion du contrat électronique............................................................................................................. 11

1.1 Définition du contrat.............................................................................................................................. 11

1.2 Définition du contrat électronique....................................................................................................... 12

1.3 Principe de l'autonomie de la volonté.................................................................................................. 12

§2. Formation du contrat électronique et conditions de validité................................................................ 14

2.1. Le consentement................................................................................................................................. 14

2.1 Vices de consentement........................................................................................................................ 19

2.2. La capacité de contracter...................................................................................................................... 22

2.3. L'objet du contrat.................................................................................................................................. 24

2.4. La cause................................................................................................................................................. 24

SECTION 2 : Cadre juridique et reconnaissance légale en droit congolais 25

§1 : Cadre juridique régional et international............................................................................................ 25

§2 Reconnaissance légale en droit congolais............................................................................................. 26

CHAPITRE II : LA PREUVE DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS 28

SECTION 1 : Principes classiques de preuve en droit congolais 28

§1: la primauté de l'écrit dans l'administration de la preuve................................................................... 28

1.3. Techniques d'administration................................................................................................................ 30

§2 : les autres modes de preuve reconnus................................................................................................. 31

SECTION 2 : constitution, validité et force probante de l'écrit électronique 37

§1 : Constitution de l'écrit électronique et validité.................................................................................. 37

§2. Force probante de l'écrit électronique.................................................................................................. 42

SUGGESTIONS 44

CONCLUSION 45

BIBLIOGRPHIE 47

* ⁶²ZANGISI MOPELE, op.cit., p.67 et 68

⁶³ art. 29 du Code civil congolais, livre III

⁶⁴art.31 du Code de procédure civile

* ⁶⁵ZANGISI MOPELE,op.cit., p.69, 72 et 73

⁶⁶ art. 29-34 du Code de procédure civile

* ⁶⁷ZANGISI MOPELE,op.cit., p.76

⁶⁸ art. 230 du Code civil congolais, livre III

* ⁶⁹art.231 du Code civil congolais, livre III

⁷⁰ZANGISI MOPELE :op.cit., p, 76,77 et 78

⁷¹ZANGISI MOPELE, op.cit., p.76 ,77 et 78

* ⁷²ZANGISI MOPELE, op.cit., p.78 et 79

⁷³Code de procédure civile, art. 58