Conséquences du non-paiement des heures supplémentaires sur la poursuite du contrat de travail

b) L'intervention d'un tiers52(*)

· Conciliation : la procédure de conciliation tend au rapprochement des points de vue antagonistes jusqu'à l'acceptation d'une solution de type transactionnel, c'est-a-dire contractuel. Comparable à la négociation diplomatique, elle ne doit pas éveiller l'idée d'un jugement quelconque. Si elle réussit, elle aboutit à la rédaction d'un procès verbal de conciliation qui enregistre l'accord réalisée. En cas d'échec on dresse un procès verbal de non conciliation. Elle peut comporter la présence d'un tiers dont le rôle est de s'imposer entre les parties pour tenter de rapprocher les points de vue. En 1982, elle est devenue facultative. S'il n'existe aucune procédure conventionnelle ou si celle-ci n'a pu fonctionner, on peut recourir à la procédure réglementaire, qui présente un caractère subsidiaire. Elle implique l'intervention conciliatrice de l'autorité publique. Ainsi au départ le préfet informé peut toujours prendre l'initiative de réunir les parties et de tenter de les concilier. Ensuite et surtout le directeur régional du travail, le ministre a l'échelon national, présideront les commissions tripartites (représentants des employeurs, des salariés et des pouvoirs publics) régionales ou nationales au sein desquelles se déroulera la tentative de conciliation. Si la conciliation réussit, le procès verbal prend la valeur d'un accord collectif, ayant même autorité et même effet qu'une convention collective et devant être déposée au secrétariat du conseil de prud'hommes. En cas d'échec, le procès verbal de non conciliation enregistre les points de désaccord.

· Médiation : dans le décret du 5 Mai 1955 qui avait introduit cette procédure nouvelle, il n'était possible de recourir a un médiateur que si le conflit collectif :

a) Portait sur les salaires (conflit économique)

b) Surgissait a l'occasion de la négociation ou de la révision d'une convention collective ;

c) Revêtait une certaine ampleur (conflit a l'échelon national, régional ou local a l'exception d'un conflit limitée à une seule entreprise). A cette pratique est venue s'ajouter la pratique prétorienne de la médiation sous contrôle du juge, le médiateur étant alors comparables a un expert.

Le médiateur est soit choisi par les parties, soit, a défaut d'accord, choisi par le ministre sur les listes de personnalités impartiales et compétentes établies par lui. Dans une première phase, il joue un rôle d'enquêteur qualifié. Il réunit sur le différend une documentation, aussi bien d'ordre économique que d'ordre social (situation de l'entreprise ou des entreprises au point de vue économique ; conditions des travailleurs). A cet effet, des larges pouvoirs d'investigation lui sont accordées : il peut recourir a une expertise, entendre des témoins, recueillir des renseignements auprès de tous intéressés. La mission spécifique du médiateur est de faire des propositions motivées portant le nom de recommandation. Il doit suggérer une solution tenant compte à la fois de la légitimité des revendications et possibilités financières de l'entreprise. Cette recommandation est proposée à l'approbation des parties. Si elles ne donnent pas leur accord, le médiateur communique au ministre chargé du travail le texte de la recommandation motivée et signée. Le ministre peut rendre public le rapport du médiateur.

· Arbitrage :

Il n'est interdit par aucun texte aux employeurs et aux salariés de convenir qu'un litige, déjà née, sera soumis à l'arbitrage, conformément aux textes de loi. Aussi la doctrine et parfois la jurisprudence ont-elles admis cette possibilité.

Cependant, en raison de l'accentuation du caractère d'ordre public de la compétence prud'homal et en présence de la jurisprudence toujours plus ferme pour condamner les clauses de compétence territoriale, nous nous prononçons contre l'admission de l'arbitrage dans les conflits individuels du travail déjà nées. En pratique l'arbitrage n'est jamais employé en cette manière.^53(*)

L'arbitre est un particulier, juge d'occasion, choisi par les parties, qui dit le droit et tranche ainsi un différend. En droit commun, les parties à un litige peuvent décider d'un commun accord de faire trancher celui-ci par un arbitre, et rédigent alors un compromis d'arbitre pour définir la mission de celui-ci. Elles s'engagent à respecter la sentence rendue par lui, laquelle est dépourvue par elle-même de force exécutoire, elle ne l'acquiert que par la formalité de l'exequatur. Les parties peuvent convenir d ; avance de soumettre leurs litiges futurs a l'arbitrage, auquel cas elles insèrent dans leur contrat une clause compromissoire. Cet arbitrage de droit commun suppose donc toujours un accord des parties et peut être qualifié pour cette raison de facultatif.

L'absence de juridiction permanente en matière de conflits collectifs du travail a conduit parfois à poser le problème social obligatoire : le recours à l'arbitrage pourrait-il être imposé aux parties hors tout compromis ou toute clause compromissoire ? Aucun des partenaires sociaux n'est actuellement favorable à cette intervention autoritaire d'un tiers. Certes, l'arbitrage fonctionne dans des nombreux pays étrangers, mais il ne parait pas approprié à la conjoncture française actuelle. Il n'y a arbitrage que si les parties au conflit en ont ainsi décidé, en insérant une clause compromissoire dans la convention collective ou en signant un compromis après l'apparition du litige. L'arbitrage désigné par les parties, ne joue pas exactement le même rôle que l'arbitrage de droit commun. La loi prescrit qu'il doit statuer en droit dans les litiges juridiques et en équité dans les conflits économiques. La sentence doit être motivée. Ses effets sont ceux d'une convention collective et les sanctions sont celles que la loi attache à la violation d'une convention collective. Cette solution différencie un peu plus l'arbitrage social de celui du code de procédure civile. Dans ce dernier, la sentence est dépourvue de force exécutoire et ne l'acquiert que par la formalité judiciaire de l'exequatur. En matière de conflits du travail, la sentence est assimilée a un contrat entre les parties : elle a plutôt force obligatoire que force exécutoire.

Les procédures de conciliation, de médiation, d'arbitrage sont en sommeil, sinon caduques. Les limites apportées à la grève le sont par les intéressées eux-mêmes dans un effort d'autolimitation (referendum, fonctionnement minimum des services publics). Les revendications sont négociées, le retour au travail se fait sur base de concessions réciproques. C'est plutôt en s'efforçant de rendre la négociation permanente, en multipliant les commissions paritaires de conflits dans les accords collectifs, que l'on parvient par la prévention et le dialogue régulier à venir à bout des conflits. En outre l'existence de ceux-ci est inévitable dans une société moderne. Si l'Etat doit élaborer la règle de jeu c'est-a-dire le mode d'emploi des procédées de lutte, il incombe aux interlocuteurs sociaux seuls de rechercher le réglement mettant fin a un litige. Une solution imposée aux parties sera toujours ici inadéquate. Quant au juge, son rôle majeur pourrait être d'inviter à négocier et de surveiller le déroulement de la négociation. Le juriste devrait admettre l'existence d'une négociation transactionnelle (mettant fin a un différend) distincte de la négociation normative (créatrice d'une convention collective). La loi est très en retard mais le bargaining heurte encore les habitudes françaises. De manière paradoxale la loi qui a instituée une obligation de négocier, n'a rien prévu de tel en cas de conflit collectif. Si ce n'est pendant le préavis de grève dans les services publics.

§2. La position du droit congolais

Comme l'indique le Professeur DIKETE ONATSHUNGU Michel, le code du travail organise une procédure de conciliation et, en cas d'échec, prévoit le recours à la procédure de médiation (Art.297 a 315)^54(*)

* ⁵² Jean PELESSIER et alii, op.cit P.1176-1179

* ⁵³ André Brum et Henri Golland, op.cit. P.271

* ⁵⁴DIKETE ONATSHUNGU Michel, Notes polycopiées de Droit du travail, 1^ère licence, ULPGL, inédit, 2009-2010, P.56