Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

2 - L'intérêt général, artisan d'un droit d'alerte naissant

Le « droit du public à l'information » a été très tôt reconnu implicitement par la CEDH en 1979. Elle préconisait « qu'il appartient au média de communiquer des informations et des idées sur les questions dont connaissaient les tribunaux, comme celles qui concernent d'autres secteurs d'intérêt public [É] » et que « le public a le droit de les recevoir »³⁵⁸.

Ce droit à l'information relevant d'intérêt public vaut « pour les informations ou idées recueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes mais aussi pour celles qui choquent ou inquiètes » (CEDH, 29 mars 2001, Thoma c/ Luxembourg, req. n°38432/97, § 43).

Selon Patrick Wachsmann, « la diversité des thèmes relevant du débat public a conduit la Cour européenne à souligner l'importance de la presse comme vecteur privilégié des questionnements qui doivent animer la société démocratique »³⁵⁹. Celle-ci devant appeler l'attention du public sur tous les phénomènes indésirables dans la société, dès que les informations pertinentes entrent en leur possession (CEDH, 17 décembre 2004, Cumpana et Mazare c/ Roumanie, req. n°33348/96 § 96).

Les informations diffusées peuvent être d'origines diverses et ne pas faire consensus, elles peuvent même heurter, choquer l'opinion publique. Selon la vision européenne, c'est par ce débat d'idées controversées que la vérité des faits est en capacité d'émerger.

La polémique est, dès lors, considérée comme vertueuse et s'appuie sur la notion, non juridique, de « débat d'intérêt général ».

358 CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/ Royaume-Uni, req. n° 6538/74, série A, n°30, §65

359 P. WACHSMANN, « Liberté d'expression », in Hélène Gaudin et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire des Droits de l'Homme, LexisNexis, février 2008, p.4-40

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Selon Christophe Bigot « Pivot du principe de proportionnalité dans l'ingérence de la libre expression, il s'est imposé comme critère essentiel de l'appréciation de la bonne foi par la Cour européenne, régulant l'essentiel de la déontologie de l'information »³⁶⁰.

Il est constant de voir la CEDH se prémunir du critère du droit à l'information sur des sujets ayant attrait à l'intérêt général pour « transcender » les conditions de la bonne foi.

Facteur d'imprévisibilité, la notion d'intérêt général a vocation à embrasser des sujets multiples et n'est pas réservée qu'aux sujets qualifiés d'intérêt public majeur qui engagent la vie de la cité. Utilisés avec parcimonie par les juridictions françaises, les juges appliquent les critères de la bonne foi à l'aune de l'intérêt général. Cependant, certains magistrats s'y refusent. Selon les juridictions qui l'appliquent, l'intérêt général ne supprime pas forcément la condition de prudence dans l'expression³⁶¹. La Cour de cassation a également souvent rappelé que l'intérêt général ne pouvait être le critère exclusif de la bonne foi. Cependant, en présence d'un sujet d'intérêt général, la Cour octroie au critère de légitimité du but poursuivi un aspect prépondérant sur les trois autres critères de la bonne foi. Allégeant, de fait, l'exigence de cumul des quatre conditions de la bonne foi.

De fait, l'intérêt général permet d'étendre le droit d'informer et d'alerter le public.

Face à des poursuites pour diffamation, la Cour européenne a souhaité protéger les alertes en faisant prévaloir l'intérêt du public sur les intérêts privés.

En 2012, la Cour a estimé qu'un journaliste « qui voulait tirer un signal d'alarme et informer la population du département [...] de la pollution des eaux par une société », répondait « à un intérêt public important »³⁶². La cour a rappelé qu'il était « permis de recourir à une certaine dose d'exagération, voire de provocation » et que « les allégations n'étaient pas dépourvues de base factuelle [...] et s'inscrivaient dans un débat d'intérêt pour la population »³⁶³.

Toujours en matière environnementale, dans l'arrêt Mamère c/ France de 2006, la Cour a amorcé cette position suite aux critiques émises par un élu écologiste (poursuivit pour complicité de diffamation) envers le comportement de hauts fonctionnaires français après la catastrophe de Tchernobyl et le passage du nuage radioactif sur la France en 1986.

360 C. BIGOT, « L'utilisation du critère de l'intérêt général en droit interne : éléments pour un bilan », Légipresse n°323, janvier 2015, p.2-6

361 La chambre criminelle éradique la condition de prudence dans l'expression en présence d'un sujet d'intérêt général mais dans certain cas, elle semble continuer à l'appliquer.

362 CEDH, 3^ème sect., 19 juin 2002, Tanasoaica c/ Roumanie, req. n°3490/03, §53

363 Ibidem §53

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La Cour a considéré d'une part que « les propos tenus par le représentant relevaient de sujet d'intérêt général et s'inscrivaient dans un débat public d'une extrême importance » et d'autre part que le requérant s'exprimait « sans aucun doute en sa qualité d'élu et dans le cadre de son engagement écologiste, de sorte que ses propos relevaient de l'expression politique ou militante »³⁶⁴.

Suite au licenciement d'une infirmière en gériatrie après la dénonciation des carences dans les soins administrés par son employeur privé, la Cour a énoncé, en 2011, « l'intérêt général s'attachant à la révélation des dysfonctionnements pouvant affecter la prise en charge institutionnelle des personnes âgées par une société publique revêt une importance telle dans une société démocratique qu'il prévaut sur la protection de la réputation professionnelle et des intérêts commerciaux de celle-ci »³⁶⁵. En conséquence, les informations présentaient indéniablement un intérêt public qui l'emportait sur la protection de la réputation et des intérêts de la société.

Alors que la paternité de la notion d'intérêt général dans le giron de la bonne foi est attribuée à la CEDH, la France a repris à son compte ce critère. Conséquence de cette nouveauté européenne, la Cour de cassation puis certaines juridictions ont dû infléchir leur position.

À cet égard, une décision inédite a été prononcée en 2006³⁶⁶. Inédite puisque le terme lanceur d'alerte a été énoncé dans les motifs du jugement et l'intérêt du public à connaître d'informations relevant de l'intérêt général a été souligné. En l'espèce, un militant écologique, Étienne Cendrier (de l'Association Nationale Robin des Toits³⁶⁷) avait, dans le Journal du Dimanche, reproché la toxicité pour la santé des téléphones mobiles et la manipulation par les opérateurs de téléphonie des chiffres de mesures d'intensité. Les opérateurs Orange et SFR avaient intenté une action pour diffamation. Le tribunal va caractériser la bonne foi d'Étienne Cendrier et du journaliste et va énoncer « Attendu que s'exprimant ici en qualité de « lanceur d'alerte » pour reprendre l'expression utilisée par un des témoins cités, André Cicolella, pour désigner celui qui prend la parole pour mettre en garde la société contre un risque sanitaire, Étienne Cendrier doit être considéré comme suffisamment prudent dans l'expression au regard des éléments précédemment relevés, dans la mesure où, en l'espèce, il a entendu dénoncer en tant que citoyen militant dans le cadre de

364 CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c/ France, req. n°12697/03

365 CEDH, 21 juillet 2011, Heinisch c/ Allemagne, req. n°28274/08, §89

366 T. Corr de Paris, 17^ème chambre, 2 mai 2006, n°0335123085, Etienne Cendrier et Journal du Dimanche c/ Orange et SFR

367 Association nationale pour la sécurité sanitaire dans les technologies sans fil.

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ce débat l'opposant à un élu, le manque de crédibilité de certains des contrôles destinés à attester de l'innocuité des antennes-relais de téléphonie mobile et alors que la polémique s'était traduite quelques jours auparavant par des actions de blocage de nouveaux chantiers d'installation d'antennes-relais ». Dans ce jugement innovant, le tribunal de Paris a fait prévaloir l'intérêt du public sur celui des opérateurs de téléphonie mobile et a considéré que la dénonciation par voie de presse était légitime.

C'est également en matière de santé publique que les juridictions françaises ont fait prévaloir l'intérêt du public à être informé sur les intérêts économiques.

En l'espèce, Pierre Meneton, chercheur à l'Inserm, avait, le 18 mars 2006, contribué à un article du mensuel TOC, intitulé « Scandale alimentaire : sel, le vice caché », accompagné d'une boîte de sel où figurait la mention « le sel tue ». Il avait déclaré dans l'article que « le lobby des producteurs de sel et du secteur agroalimentaire était très puissant » et « désinformait les professionnels de la santé et les médias »³⁶⁸. Le journaliste, le directeur de publication et Pierre Meneton furent poursuivis pour diffamation par l'industrie du sel via le Comité des Salines de France. La 17^ème Chambre correctionnelle de Paris a considéré que « le propos incriminé n'était pas diffamatoire [É] et ne recouvrait aucun fait suffisamment précis pour être judiciairement prouvé ». Pour le tribunal, bien que polémique, l'article ne concerne « que l'évocation d'une question d'ordre général sur l'utilisation excessive d'un produit naturel qui, quelle que soit sa pertinence, ne dépasse pas les limites autorisées de la liberté d'expression dans une société démocratique »³⁶⁹.

Ainsi, comme le souligne Jean-Philippe Foegle, « le droit de critique est largement ouvert dès lors qu'il concerne une question d'intérêt général, y compris lorsque la pertinence ou la véracité des opinions peut être mise en doute »³⁷⁰.

Cette notion d'intérêt public permettant de caractériser la bonne foi a été renouvelée face aux différentes poursuites pour diffamation intentées à l'encontre du journaliste d'investigation Denis Robert³⁷¹. En 2011, après dix années de procédures judiciaires, il a été relaxé par la

368 P. CATTAN, « Scandale alimentaire : sel, le vice caché », magazine Toc, 18 mars 2006, p. 14-15

369 T. Corr de Paris, 17^ème Chambre, 13 mars 2008, Meneton, Cattan, Champremier c/ Comité des Salines de France

370 JP FOEGLE, Les lanceurs d'alerte, étude comparée France-Etats-Unis op. cit., p. 60-167

371 Pionnier de l'enquête sur la finance internationale dans les années quatre-vingts dix, il est le premier à dénoncer la chambre de compensation de la banque Clearstream. Il fut le journaliste d'investigation français le plus poursuivi pour diffamation, injure et calomnie.

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Cour de cassation de ses condamnations pour ses deux ouvrages Révélation$³⁷² et La Boîte noire³⁷³, ainsi que pour son documentaire Les Dissimulateurs³⁷⁴.

Par trois arrêts du 3 février 2011 de la Première chambre civile³⁷⁵, la Cour rejette tous les arguments de la banque Clearstream en énonçant plusieurs éléments substantiels tel que « la liberté journalistique comprend, lorsque est en cause un débat public d'intérêt général, le recours possible à une certaine dose d'exagération, voire de provocation dans le débat », que « le caractère d'intérêt général des sujets abordés dans l'ouvrage, relatifs aux mécanismes dévoyés et incontrôlés de la finance internationale et à leur implication dans la circulation mondiale de l'argent sale, autorisait l'immodération des propos de l'auteur » et « qu'en étudiant le fonctionnement de la société Clearstream, l'une des plus importantes centrales internationales de compensation financière, aucune animosité personnelle à l'égard de cette société n'était démontrée »³⁷⁶.

Par ces arrêts, la Cour a mis en avant le sérieux de l'enquête, la valeur de la polémique et de l'intérêt général.

Dernièrement, la CEDH a énoncé six principes pour déterminer si une ingérence dans l'exercice du droit garanti par l'article 10 de la Convention, au regard des actions d'un lanceur d'alerte auteur de révélations publiques, était nécessaire dans une société démocratique.

Les six principes découlent de deux affaires importantes en la matière (arrêt Guja c/ Moldova de 2008 et Bucur et Toma c/ Roumanie de 2013) : 1) l'existence ou non pour la personne qui a révélé les informations d'autres moyens de procéder à la révélation d'informations ; 2) l'intérêt général présenté par les informations révélées ; 3) l'authenticité des informations divulguées ; 4) le préjudice causé à l'employeur ; 5) la bonne foi du lanceur d'alerte ; 6) la sévérité de la sanction infligée à la personne qui a révélé les informations et ses conséquences. Ces deux arrêts essentiels portent sur la possibilité de divulguer au public des informations classifiées. Mais au-delà, avec ces décisions et particulièrement l'arrêt Guja c/ Moldavie, un régime juridique du lanceur d'alerte existe. En effet, selon Gilles Devers « disposant en 2008 de suffisamment d'éléments et constatant l'importance de la question, la Cour a procédé à une synthèse de ses précédentes décisions pour élaborer une motivation de principe, qui désormais fait la jurisprudence dans tous les Etats membres du Conseil de l'Europe »³⁷⁷.

372 D. ROBERT et E. BACKES, Révélations$, Editions Les Arènes, Paris, février 2001, pp. 455

373 D. ROBERT, La Boîte noire, Editions Les Arènes, janvier Paris, 2002, pp. 378

374 D. ROBERT et P. LORENT, Les dissimulateurs, film documentaire, production The Factory, Contrechamp, 2001 (75mn)

375 Voir annexe 4, p.144

376 Cass, 1^ère civ, 3 février 2011, n°09-10-301 (arrêt n°106) ; n°09-10.302 (arrêt n°107) ; n°09-10.303 (arrêt n°108), Denis Robert et Editions des Arènes c/ Société Clearstream banking et autres

377 G. DEVERS, La protection du lanceur d'alerte par la jurisprudence, Tim Buctu Editions, 2015, p. 13-171

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L'arrêt Guja c/ Moldavie de 2008 a posé un certain nombre de critères pour apprécier si la démarche du fonctionnaire doit ou non bénéficier d'une protection. En l'espèce, M. Guja, directeur du service de presse du parquet général de Moldavie, avait transmis deux lettres confidentielles à un journal, après avoir en vain tenté de consulter les responsables des autres services du bureau du procureur général afin de dénoncer les agissements illicites d'un haut responsable politique qui faisait pression sur le parquet pour mettre fin à des procédures pénales pendantes sous les chefs de corruption. La Grande Chambre va affirmer que « la dénonciation par les agents de la fonction publique de conduites ou d'actes illicites constatés sur leur lieu de travail doit être protégée dans certaines circonstances » surtout « lorsque l'agent concerné est seul à savoir ce qui se passe sur son lieu de travail et est donc le mieux placé pour agir dans l'intérêt général en avertissant son employeur ou l'opinion publique »³⁷⁸. La Cour va rappeler que les fonctionnaires sont généralement tenus à une obligation de discrétion, ainsi la diffusion de l'information doit s'opérer « d'abord auprès du supérieur ou d'une autre autorité ou instance compétente », avant que ne soit envisagée « en dernier ressort la divulgation au public, en cas d'impossibilité manifeste d'agir autrement »³⁷⁹.

Dans l'arrêt Bucur et Toma de 2013, la Cour européenne a énoncé que l'atteinte portée au droit à la liberté d'expression n'était pas nécessaire. En l'espèce, un agent des services secrets roumains avait constaté que de nombreux journalistes, hommes politiques et hommes d'affaires avaient été mis sur écoute. Après avoir en vain tenté de dénoncer ces atteintes à la vie privée à ses collègues et chef de service, il révéla ces informations classifiées lors d'une conférence de presse. La Cour va consacrer une nouvelle fois l'intérêt du public à connaître les informations divulguées en énonçant « L'interception des communications téléphoniques revêt une importance particulière dans une société [É]. La société civile est directement touchée par les informations, toute personne pouvant voir intercepter ses communications »³⁸⁰. La Cour considère « L'intérêt général à la divulgation d'informations faisant état d'agissements illicites au sein du service de renseignement est si important dans une société démocratique qu'il l'emporte sur l'intérêt qu'il y a à maintenir la confiance du public dans cette institution »³⁸¹. Enfin, la Cour note « Il n'y a aucune raison de penser que le requérant ait été motivé par autre chose que par la volonté de faire respecter par une institution publique les lois roumaines, et en premier lieu la Constitution. Cela est d'ailleurs

378 CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c/ Moldavie, req. n°14277/04, §72

379 Ibidem, §73

380 CEDH, 3^ème sect., 8 janvier 2013, Bucur et Toma c/ Roumanie, req. n°40238/02, §101

381 Ibidem, §115

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corroboré par le fait que l'intéressé n'a pas choisi de s'adresser directement à la presse, de manière à atteindre l'audience la plus large, mais s'est tout d'abord tourné vers un membre de la commission parlementaire de contrôle du service de renseignement »³⁸².

Ainsi la Cour a relevé la bonne foi du requérant, celui-ci n'ayant pas été « motivé par le désir de retirer un avantage personnel de son acte, qu'il aurait nourri un grief personnel à l'égard de son employeur ou qu'il aurait été mû par une quelconque autre intention cachée »³⁸³.

Par ces deux arrêts importants, la Cour européenne a rappelé la prééminence de l'intérêt du public à être informé sur des évènements relevant du débat d'intérêt général. La polémique, emportée par des révélations controversées appartenant au débat d'intérêt général, permet en conséquence d'élargir le champ du droit d'alerter. Ces arrêts ont également consenti à la saisine de la presse en dernier ressort en cas d'impossibilité manifeste d'agir autrement.

La bonne foi, vu comme moyen de défense, avec l'intégration de ce panel d'éléments, converge en principe vers une meilleure protection des lanceurs d'alerte qui doivent faire face à une poursuite pour diffamation. À l'heure actuelle, une position claire et intelligible de la Cour de cassation n'a pas vu le jour. Celle-ci permettrait, à l'avenir, d'enraciner une jurisprudence en la matière, en intégrant définitivement tous ces critères jurisprudentiels européens.

Par cette innovante vision européenne, qu'il faudra analyser sous l'aune de sa prochaine interprétation française, un nouveau moyen de défense pourrait naître sous l'appellation « exception d'intérêt public ou défense d'intérêt public ». Il encadrerait les divulgations des salariés, fonctionnaires publics et citoyens, tel le fait justificatif « d'exception de citoyenneté ». Ce moyen de défense ne s'appliquerait pas uniquement à la bonne foi mais inonderait les différentes défenses avancées par les lanceurs d'alerte poursuivis pour vol, recel, violation du secret, etc. Soulignons que le terme choisi volontairement « d'exception d'intérêt public » dans le cadre de cette étude rejoint le principe n°43 de Tshwane, lui-même rappelé dans le rapport de Pieter Omtzigt384 385.

L'exception de bonne foi n'est pas le seul moyen de défense invoqué pour contrer une poursuite en diffamation. L'exception de vérité peut être avancée. Il pourrait être perçu

382 Ibidem, §116

383 Ibidem, §117

³⁸⁴Rapport Omtzigt « la protection des donneurs d'alerte », Conseil de l'Europe, CDCJ (2014), AS/Jur (2015) 06, Strasbourg, 19 mai 2015

385 Voir annexe 5, p.145

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comme le moyen de défense par excellence des lanceurs d'alerte. Mais encarté dans des critères draconiens, celui-ci n'a pas la prééminence qu'il devrait avoir.