La Constitution à l'épreuve des accords politiques dans le nouveau constitutionnalisme africain

DEUXIEME PARTIE :

UNE CONSTITUTION COMPLETEE DANS SES FONCTIONS

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Pour amorcer l`analyse des certitudes théoriques de l'incursion de la communauté internationale dans la vie constitutionnelle togolaise, Le Doyen

KPODAR se posait la question suivante: « Accords politiques:
déconstitutionnalisation ou constitutionnalisation ?»¹⁵⁵ Et pour répondre, il adopte une démarche à double détente. La première atteste d'une déconstitutionnalisation consommée, résultant, selon les termes mêmes de MOYEN Godefroy¹⁵⁶, de la conception formelle de la constitution, et la seconde consiste à avoir une vision réaliste et pratique (de la constitution) surtout dans une jeune démocratie. Il s'agit là d'une approche matérielle de la constitution.¹⁵⁷

Il apparait dès lors, une conception optimiste, sinon utilitariste des accords politiques qui postule leur caractère salutaire et complémentaire ; et qui témoigne d'ailleurs, de la nécessité d'en faire des normes du droit positif. Cette conception se base sur l'incapacité de l'ordre constitutionnel ou du moins juridique, à juguler à lui seul, les crises au sein de l'Etat¹⁵⁸. Par ailleurs, certains évoquent la nature même de la crise laquelle, serait au-delà du débat juridique, parce que relatif à la source même du droit, c'est-à-dire au phénomène du pouvoir.

En tout cas, il semble établi que le complément de la constitution est une nécessité dans la mesure où, il constitue pour elle, une sorte d'avant-garde et un podium de perfectionnement. Cette nécessité semble être justifiée par les lacunes inhérentes à la constitution elle-même, par l'urgence de corriger celles-ci et surtout de rétablir un certain consensus sur le fondement même de la gestion des affaires publiques.

Dans cette perspective, on peut affirmer que les accords politiques sont non seulement un complément avéré (Chapitre I) à la constitution mais, en plus le fruit d'une nécessité bien comprise. En d'autres termes, il s'agit d'un complément justifié (Chapitre II).

155 KPODAR (A.), « La communauté internationale et le Togo... » op.cit. p.42

156 MOYEN (G.), « Les accords de sortie de crises... » op.cit., p.

157 Idem

158 Le principal tenant de cette vision est le Professeur Jean DU BOIS DE GAUDUSSON qui la rappelle dans

plusieurs de ces écrits notamment l'accord de Linas Marcoussis, « constitution sans culture constitutionnelle n'est que rune du constitutionnalisme ».

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CHAPITRE I : UN COMPLEMENT AVERE

S'il est « vrai que les normes constitutionnelles ne peuvent assurer à elles seules la régulation des rapports politiques»¹⁵⁹, il est aussi vrai que « trop d'évènements qui ont placé l'Afrique au premier rang de l'actualité parfois tragique, confirment la pertinence de ces propos »¹⁶⁰. Pour Jean du Bois de GAUDUSSON, la révolution de ces nouvelles crises, suscite et nécessite de nouvelles approches et procédures. Elles sont un dosage subtil et véritable de légalité, de recours au droit et à des négociations politiques. Elles s'accompagnent en général, mais pas nécessairement, de l'intervention d'un tiers, personnalité ou institution, organisation internationale, sous régionale ou spécialisée, jouant le rôle de médiateur¹⁶¹ ou de facilitateur¹⁶². Pour lui en effet, l'histoire récente permet de conclure que l'Afrique offre plusieurs exemples de modes alternatifs de règlement de crise qui attestent véritablement d'un complément établi de la constitution (Section I). Seulement, il faut, selon les termes du Professeur KPODAR, « au pire des cas, soit constitutionaliser ce recours aux accords politiques en cas de crise (...), soit à les considérer comme le résultat d'un véritable processus coutumier qui répond à tous les acabits caractéristiques d'une telle démarche »¹⁶³. Ce qui exhibe une véritable urgence d'attribuer aux accords politiques le caractère de normes de droit positif (Section II).

SECTION I : UN COMPLEMENT ETABLI

Le complément de la constitution par les accords politiques s'est matérialisé par l'émergence d'un droit constitutionnel spécial (Paragraphe I), lequel parvient à protéger l'ordre constitutionnel en vigueur (Paragraphe II).

¹⁵⁹DU BOIS DE GAUDUSSON(J) cité par CONAC(G), « Succès et crises du constitutionnalisme africain », in

Les constitutions africaines publiées en langue française, Paris, Bruylant, 1998, p.12. ¹⁶⁰Idem.

161 La médiation peut être nationale ou internationale. Pour plus de précision lire utilement TCHIGNOUMBA (P.), « Aperçu historique de la situation sociopolitique au Congo après la guerre du 5 juillet 1997 et avant les accords de cessez-le feu et la cessation des hostilités du 15 novembre et décembre 1999 »in Mélanges en l'honneur de Jean GIQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.376

162 OULD LEBATT (M.E.H.) « Les facilitateurs, nouveau mécanisme de règlement des crises: l'exemple des

négociations de paix inter burundaises », Francophonie et démocratie, Paris, Pedone, 2007, pp. 336 et suiv.

163 KPODAR(A) « La communauté internationale et le Togo... » op.cit.p.42.

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Paragraphe I : L'émergence d'un droit constitutionnel spécial

Il n'est sans doute pas aisé de songer aux modes alternatifs de règlement des différends lorsqu'on aborde le champ constitutionnel. Cela parait d'ailleurs redondant dans la mesure où il s'agit du droit des droits. On constate donc avec la pratique des accords politiques(B) qu'il y a une transcendance de l'incompatibilité originelle entre constitution et négociation(A).

A : La transcendance de l'incompatibilité entre constitution et négociation

L'incompatibilité entre la constitution et les modes alternatifs de règlement des différends tient à la nature même des deux mécanismes(1), cependant la nature et l'environnement de la crise semblent ne pas laisser le choix(2).

1 : L'incompatibilité originelle entre constitution et négociation

Le droit constitutionnel est le droit des droits. Il peut même être considéré comme un droit sacré. C'est le droit où tout ce qui se passe est a priori établi. En effet, la constitution contient des règles péremptoires qui régissent l'acquisition, l'exercice et la dévolution du pouvoir. Pour Pierre AVRIL, « lorsqu' une norme constitutionnelle prescrit un comportement déterminé, il n'y a plus de place pour un quelconque jeu du pouvoir. Les acteurs sont tenus de se conformer à la prescription, sans possibilité d'en moduler l'application. »¹⁶⁴ Ainsi présenté, le droit constitutionnel ne semble présenter aucune porte ouverte à la médiation, à la facilitation, à la conciliation et a fortiori à la transaction. Tous ces mécanismes qui postulent la négociation ouvrent la voie à la notion de volonté contractuelle en matière de pouvoir. Or, celui-ci est soumis de façon pérenne, à un ensemble de règles quasi intangibles. La séparation des pouvoirs, le fonctionnement de l'exécutif, les élections. Chacune de ces institutions a un régime bien défini, qui présente d'ailleurs un caractère impératif et erga omnes¹⁶⁵. Le régime même de la résolution des crises est un régime rigide et de force. L'essence de l'état de siège, l'état d'urgence et la dictature constitutionnelle atteste cet état de choses. Dès lors, on conçoit difficilement comment pourrait se produire une négociation dans un domaine de

164 AVRIL (P.) « Une convention contra legem la disparition du « programme » de l'article 49 de la constitution » in Mélanges en l'honneur de Jean GIQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.10

165 On dit d'une règle qu'elle est « erga omnes » quand elle s'applique à tout le monde. En droit international ce sont des règles qui s'appliquent aux Etats en dehors de leur consentement.

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puissance publique et surtout, dans un domaine qui requiert de l'intransigeance telle que la résolution de la crise.

Certes, on pourrait songer à une négociation officieuse entre le gouvernement et le parlement, entre les candidats à une élection, mais pas en tout cas en matière de résolution de crise. Cependant la situation est telle, qu'on semble obliger d'assouplir cette rigidité.

2 : La nature et l'environnement de la crise

Il est clair que dans un Etat stable les mécanismes constitutionnels de résolution des crises, semblent inviolables. On se souvient encore de la guerre déclenchée en juillet 2011 par le gouvernement britannique contre les mouvements sociaux¹⁶⁶. Comme preuve, on peut brandir la quasi inexistence des accords politiques dans les grandes démocraties. Il semble donc s'agir d'un syndrome propre à l'Afrique¹⁶⁷. Ceci suscite inévitablement de la curiosité. Pourquoi l'Afrique semble se présenter comme le terreau de ces nouveaux modes ? Parce que, c'est justement là, que les crises sont imputables à ceux qui sont au pouvoir. En effet, lorsque on jette un regard panoramique, on se rend à l'évidence que les causes de la crise se retrouvent soit, dans la contestation de la régularité des élections (l'opposition, ou plutôt les perdants, accusent les vainqueurs d'avoir truqué les résultats), soit dans la gestion même des affaires publiques, tel que le témoigne le printemps arabe.

En d'autres termes, les dirigeants font appel au droit mou ou souple¹⁶⁸, parce qu'ils ont quelque chose à se reprocher¹⁶⁹. En 1999, le président togolais de l'époque, le Général Gnassingbé Eyadema, a accepté les négociations de

166 On oppose cette situation à celle du Togo où devant le soulèvement des étudiants, le Gouvernement et les autorités universitaires ont dû recourir à la signature d'un accord tripartite dans le courant du mois de Juillet 2011.

167 Pour MOYEN Godefroy, les accords de sortie de crises politiques et constitutionnelles montrent un certain génie du continent africain en matière de création de normes constitutionnelles. Voir MOYEN (G), « Les accords de sortie de crises politiques et constitutionnelles en Afrique : le cas de la République Démocratique du Congo... » op.cit. p.1

168 Sur ce point on peut lire utilement Le droit souple, les actes du colloque organisé par l'association Henry CAPITANT, Paris, Dalloz, 2009

¹⁶⁹HERING n'avait-il pas vilipendé la transaction en soutenant que « transiger sur un droit bafoué afin de s'épargner les ennuis et les frais d'un procès, c'est déserter devant un combat nécessaire ». MALAURIE (P) AYNES (L), Droit civil les contrats spéciaux, Paris, Cujas, 1997, p.579

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Ouagadougou parce qu'un an plutôt, il a gagné les élections dans des circonstances mystérieuses¹⁷⁰.

En Côte d'Ivoire, personne n'ignore les circonstances qui ont conduit à la crise et à la signature de l'accord de Linas Marcoussis et de son contingent de successeurs. Il en est de même au Kenya et au Zimbabwe.

La situation maghrébine est plus complexe. Là, les gouvernants règnent sans partage. Par ailleurs, ils s'entourent d'une minorité exclusivement composée des membres de leur famille et prennent le pays en otage, s'appropriant tous ses biens et arrachant du coup à leur peuple, la qualité de souverain. Il n'y a pas de citoyens mais tout simplement des sujets.

Des lors, pour éviter d'être emportés par les révolutions, ils sont obligés de négocier. Quand la négociation ne marche pas, la dynastie régnante tombe en décadence. Souvent en débandades, ces monarques et leur suite laissent derrière eux un pays presque en déliquescence, comme l'atteste la situation en Tunisie et en Egypte. Par contre, quand les négociations sont fructueuses, on aboutit aux accords. C'est ce qui s'est passé avec les conférences nationales en Afrique noire francophone en 1990. Dès lors, on aboutit à la transcendance de l'incompatibilité originelle entre constitution et négociation.