La fiducie en immobilier

Paragraphe 2 : Sanction judiciaire pour faute du créancier de la garantie

L'article L. 650-1 al 1 du code de commerce issu de la loi Sauvegarde des entreprises du 25 juillet 2005 pose le principe selon lequel les créanciers ne peuvent pas êtres tenus pour responsable des préjudices subis du fait des concours qu'ils ont consentis, sauf dans 3 cas de figure : en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou, l'obtention de garanties disproportionnées en contrepartie des concours consentis.

Cette dernière disposition a été critiquée comme laissant un trop large pouvoir d'appréciation au juge, dès lors que le critère de disproportion ne comprend pas de seuil.

Et l'alinéa 2 du même article d'ajouter que la sanction pour garanties disproportionnées du créancier serait de reconnaître sa responsabilité, par conséquent la nullité de la fiducie à titre de garantie. La sanction à notre sens est exagérée car trop radicale et automatique, en ne permettant pas une modulation en fonction de la gravité de la faute du créancier. Le juge pourrait simplement réviser le contrat de fiducie que d'annuler sur le fondement de l'art L 650-1 al 2 C.com.

C'est pourquoi le nouvel article L. 650-1 issu de la réforme limite expressément le domaine d'application du texte en prévoyant « qu'il ne peut être sollicité uniquement lorsque une Procédure de Sauvegarde, de Redressement Judiciaire, de Liquidation Judiciaire est ouverte ».

Cette nouvelle rédaction accentue surtout le pouvoir du juge, en lui donnant la faculté de préférer à l'annulation, la réduction de la sûreté.

Ce concept de « réduction judiciaire » est connu du droit hypothécaire où la réduction peut porter sur la créance garantie ou sur l'assiette de la sûreté.

La fiducie peut constituer une lourdeur pour les fiduciaires établissements de crédit et avocat, il n'en demeure pas moins qu'elle entraîne également une lourdeur sur le plan fiscal.

SECTION 2 : LOURDEUR FISCALE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Nous examinerons notamment la lourdeur due a la mise en place du registre national de la fiducie ainsi que la multitude d'impôts et taxes que génère ce mécanisme.

Paragraphe 1 : Lourdeur due à la mise en place du registre national de fiducie

Le décret du 2 mars 2010 a institué en France 2010 le Registre national des fiducies. C'est une base de données informatique mise en place ayant pour but de tracer l'origine et la destination des fonds dans le monde de la fiducie^12(*)afin de lutter contre le blanchiment d'argent sale.

En conformité à la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, il existe un droit d'accès et de rectification (qui peut être exercé via le service des impôts qui a enregistré le contrat de fiducie). Cependant, le droit d'opposition tel que prévu par l'article 38 de la loi du 6 janvier 1978 ne s'applique pas au traitement.

Par ce décret du 2 mars 2010, il est mis à la charge du constituant ainsi que du fiduciaire et du bénéficiaire une obligation de conservation des informations saisies dans le registre d'une durée excessivement longue de 10 ans consécutifs à compter de la fin de la fiducie, en raison de la possibilité pour l'administration d'exiger la communication de tous documents relatifs à la fiducie.

Cette présentation résume clairement la volonté du législateur à savoir encadrer et surveiller la

fiducie. Ces informations saisies^13(*) dans le registre concernent les noms prénoms, adresse, date et lieu de naissance des constituants, fiduciaires, bénéficiaires personnes physiques ; pour parties personnes morales la dénomination sociale, numéro SIREN, siège social ; date et numéro d'enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants auprès du service des impôts concernés, les informations relatives à la publicité foncière et le service auprès duquel elle a été faite.

Théoriquement, une réelle transparence des fiduciaires aurait pour conséquence d'empêcher tout blanchiment d'argent par elles.

Dans la réalité, les conditions d'accès au registre sont si restrictives qu'il n'apporte qu'une transparence limitée, et il n'est prévu dans aucun texte que l'information qui y entre soit vérifiée en amont par une autorité habilitée à cet effet.
Les accès à ce registre sont de plus en plus en grande partie, réservés à des fonctionnaires des finances qui sont de par leur statut fortement soumis au devoir de réserve et de discrétion^14(*) or le traitement de la fiducie même, requiert une totale transparence. Le GAFI^15(*) n'y a par exemple pas directement accès malgré que ce groupe soit constitué d'experts en droit et finance de 31 pays membres, dont la France, le Japon, les Etats-Unis, le Canada mais aussi de certains paradis fiscaux (Luxembourg, Suisse, Singapour...) et ait produit 40 recommandations constituant un plan d'action complet pour lutter contre le blanchiment de capitaux. Les parlementaires chargés de rédiger des rapports spéciaux pourraient indirectement en tirer des informations, mais sans avoir le droit de citer de noms ou chiffres. Par ailleurs, les tribunaux et unités spécialisées semblent manquer de moyens face à l'ampleur des besoins de contrôle et surveillance de l'argent sale. De plus, le décret du 2 mars 2010 mettant en place le registre n'a été publié que 3 ans après la loi permettant la constitution en France de trusts financiers plus explicitement la loi du 19 février 2007. Enfin, le décret ne semble pas avoir prévu de sanctions en cas de non-publicité de la fiducie.

A côté du registre national de fiducie qui requiert des conditions très strictes pour y accéder et demande notamment des moyens financiers pour être efficace, la fiducie trouve à exiger une multitude d'impôts et taxes pour son traitement.

* ¹² Registre national des fiducies, fr.wikipedia.org/wiki/Registre_national_des_fiducies, date de consultation 23/08/2012

* ¹³ SULLIVAN & CROMWELL LLP « Fiducie : création du registre national des fiducies », 10 mars 2010, www.sullcrom.com/files/Publication ,date de consultation le 29/08/2012.

* ¹⁴ Rapporteur spécial de l'énergie, Rapport de l'Assemblée Nationale

* ¹⁵ GAFI : Groupe d'Action Financière contre le Blanchiment des Capitaux