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Le VIH/SIDA, une épreuve pour la science juridique. Illustrations en droit congolais et perspectives

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par Fils ANGELESI BAYENGA
Université de Kinshasa - Licencié en droit 2010
  

Disponible en mode multipage

    LE VIH/SIDA, UNE EPREUVE POUR LA SCIENCE JURIDIQUE.

    Illustrations en droit congolais et perspectives.

    Par

    Maître Fils ANGELESI BAYENGA

    Assistant à la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa

    Avocat au Barreau de Kinshasa/Gombe

    Introduction 

    Le VIH/SIDA est de nos jours l'un des plus grands défis jamais lancés au développement et au progrès social. Il a pris l'ampleur d'une crise mondiale et se propage à un rythme alarmant. En Afrique subsaharienne((*)1), l'épidémie a déjà un impact dévastateur et crée un état d'urgence qui interpelle les chercheurs dans leur ensemble, et à la suite de ceux-ci, tous les décideurs au niveau tant national et régional qu'international.

    Il ne fait l'ombre d'aucun doute que le droit, en tant que corpus juris - instrument de régulation sociale -, a la vocation de se positionner en avant-plan dans le cadre des initiatives de lutte contre le SIDA, qualifié de fléau du siècle .

    Le rôle potentiel et actuel voire naturel du droit dans le combat contre l'épidémie a été reconnu solennellement par les Etats membres des Nations Unies((*)2). Ce rôle justifie qu'à travers le monde, une tendance se dessine en faveur de ce que nous avons choisi de désigner par l'expression « juridicisation de la lutte contre le VIH /SIDA », phénomène caractérisé par des interventions de plus en plus croissantes des législateurs modernes sur l'épidémie, de manière à en freiner la propagation((*)3).

    En effet, au niveau des systèmes juridiques nationaux de notre époque, légiférer sur le VIH/SIDA est à la fois un impératif et une entreprise très délicate. C'est un impératif du fait que plusieurs dispositions légales du droit commun ou « classique » offrent à peine des solutions satisfaisantes aux questions juridiques soulevées actuellement par le VIH/SIDA((*)4). En revanche, la délicatesse de l'entreprise tient à ce que d'une part, la matière à régir a des ramifications très larges de quoi entraîner des réformes juridiques substantielles ; et d'autre part, les législateurs devraient assurer une certaine adéquation entre la réduction de la vulnérabilité au VIH des personnes séronégatives et la protection des droits fondamentaux des personnes vivant avec le VIH.

    Ainsi, pour une meilleure compréhension du défi lancé à la science juridique par la pandémie d'infection à VIH/SIDA, nous nous proposons dans le cadre de la présente étude d'esquisser de prime abord les principaux problèmes sérojuridiques actuels (I).

    Après quoi, le droit positif congolais sera pris en illustration à la fois pour mettre en exergue les lacunes du droit commun (II) et pour palper du doigt et en même temps apprécier dans notre système juridique, quelques manifestations du phénomène de la juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA sur fond principalement de l'examen de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées (III).

    Le dernier des points constituant l'ossature de la présente étude, sera consacré aux propositions de réforme ou perspectives d'élaboration d'un droit congolais anti-VIH (IV).

    I. Identification de principaux problèmes sérojuridiques actuels

    Actuellement, les nombreuses questions juridiques soulevées par le VIH/SIDA concernent dans leur fond la quasi-totalité des branches traditionnelles du droit : droit de la famille, droit des obligations, droit du travail, droit de la sécurité sociale, droit pénal, etc.

    Les questions sérojuridiques ont pour la plupart d'entre elles, une importante dimension éthique qui fait qu'elles se posent avec acuité.

    Par exemple, dans la doctrine voire devant les cours et tribunaux, on est de plus en plus préoccupé de savoir si :

    - le statut VIH d'un candidat travailleur ou d'un travailleur, selon qu'on se situe à l'embauche ou en cours de travail, est un empêchement à l'exercice d'un emploi((*)5) ;

    - l'état de séropositif ou de sidéen constitue une cause d'inaptitude physique, une cause légitime de refus d'engagement par l'employeur ou un motif valable de résiliation du contrat de travail((*)6) ;

    - l'auteur de l'acte de transmission délibérée ou involontaire du VIH peut engager sa responsabilité pénale ;

    - l'interruption de grossesse pratiquée sur une femme vivant avec le VIH/SIDA se justifie du point de vue de la responsabilité pénale;

    - la violation du secret médical dans le contexte du VIH/SIDA est légitime ;

    - le VIH/SIDA mérite d'être érigé en maladie professionnelle.((*)7)

    Bien d'autres questions sérojuridiques visent des matières telles que le dépistage obligatoire ou volontaire du VIH, le test prénuptial de sérologie((*)8), la prévention des risques de contamination au VIH ou la réduction de la vulnérabilité au virus, la liberté de mariage((*)9) et le droit à la procréation des personnes vivant avec le VIH((*)10), la transfusion de sang porteur du VIH((*)11), la responsabilité civile médicale et hospitalière du fait de la contamination au VIH, l'indemnisation des victimes du SIDA, la capacité juridique ou la prise de décision de manière autonome dans le contexte du VIH et du SIDA, la réglementation des biens et des services liés au VIH, etc.

    D'où tout l'intérêt d'envisager la confrontation des questions juridiques engendrées par le VIH/SIDA aux dispositions légales en vigueur en République démocratique du Congo, de manière à pouvoir en déceler des éventuelles lacunes à combler pour l'avenir. Nous y procéderons en distinguant nettement la période antérieure à la loi du 14 juillet 2008 sur le VIH/SIDA de la période post-avènement de ce cadre légal spécifique au VIH.

    II. Etat de la législation congolaise pendant la période antérieure à la loi du 14 juillet 2008.

    Il convient d'abord de présenter quelques observations générales (A), avant de proposer très succinctement un diagnostic sectoriel de l'arsenal législatif congolais de la période envisagée (B).

    A. Observations générales

    La période antérieure à la loi du 14 juillet 2008 se caractérise par un quasi-creux juridique sur le VIH et par ricochet, le règne du droit commun sur l'ensemble des questions sérojuridiques.

    En effet, en République Démocratique du Congo la situation épidémiologique du SIDA et de l'infection à VIH est plus que dramatique((*)12). Le nombre des nouvelles infections VIH diagnostiquées évolue dans un intervalle relativement trop étroit((*)13). Les incidences vont croissantes, particulièrement dans les zones post-conflit de l'est du pays où il a été rapporté que durant près d'une décennie, le recours systématique au viol visait la dissémination du VIH/SIDA dans l'ultime but de décimer les populations ou de déstabiliser l'ennemi.((*)14)

    En dépit de ce tableau tragique, jusqu'il y a peu c'est-à-dire en 2008, il n'a pas existé dans l'arsenal juridique congolais de législation spécifique au VIH/SIDA. Cette situation a fait que face aux questions sérojuridiques, le juge congolais fasse recours aux dispositions légales du droit commun.

    C'est ainsi qu'il a été jugé dans une espèce que « le licenciement est abusif lorsqu'il est motivé par le risque de contamination des autres employés, si la maladie dont question c'est-à-dire le SIDA ne se transmet pas par les contacts sociaux ». ((*)15)

    En effet, toutes proportions gardées, notre droit commun ou « classique » regorge quantité des règles pouvant s'appliquer de façon plus ou moins satisfaisante à certains problèmes sérojuridiques.

    La topographie des dispositions du droit commun applicables aux questions sérojuridiques peut faire l'objet d'une étude à part entière. Nous avons déjà eu l'occasion d'en aborder quelques aspects.((*)16)

    Par ailleurs, il apparaît qu'à quelques-uns des problèmes sérojuridiques, certaines conventions internationales((*)17) dûment ratifiées par notre Etat voire des directives et recommandations internationales((*)18) apportent d'emblée des réponses adéquates à la rescousse du droit interne, en tant qu'elles édictent des standards en matière de droits de l'homme qui ont un impact dans la lutte contre le VIH.

    Contrairement aux conventions internationales dûment ratifiées, les directives et recommandations internationales de source onusienne ne s'imposent pas aux Etats membres des Nations Unies. Elles n'ont qu'une autorité morale, mais pas la moindre dans la mesure où l'expérience a montré que les législateurs nationaux s'en inspirent très largement dans leurs entreprises de réforme juridique.

    Quoiqu'il en soit, plus nombreuses demeurent les situations délicates fréquemment rencontrées par les nouveaux séroconvertis, les malades du SIDA, leur entourage familial ou professionnel, qui n'ont pas trouvé dans notre droit antérieur à la loi de 2008, des principes de solution adéquats, adaptés à l'évolution sociale.

    Cet état des choses pourrait s'expliquer par le fait que les textes qui constituent l'essentiel de notre droit commun, remontent de l'époque antérieure à la montée vertigineuse du taux de séroprévalence à l'échelle tant nationale et sous-régionale que régionale et mondiale.

    Une explication supplémentaire peut être tirée de ce que depuis la découverte du premier cas de contamination au VIH dans notre pays((*)19) jusqu'en 2008, les rares textes juridiques afférents directement à la pandémie du SIDA, se bornaient successivement à créer et à régir l'organisation et le fonctionnement des structures officielles chargées de mettre en oeuvre la politique nationale de lutte contre le SIDA, sans pour autant édicter des règles générales et abstraites de conduite porteuses des solutions préconstituées((*)20).

    Les observations générales relevées ci-dessus ont valeur de résultats d'un test préparatoire qui rend opportun notre diagnostic législatif.

    B. Diagnostic législatif sectoriel

    1. La loi n° 010/87 du 01 août 1987 portant code de la famille((*)21)

    Les interactions entre le VIH/SIDA et la famille sont devenues de plus en plus perceptibles.((*)22) La psychose généralisée que cela suscite dans l'opinion, a fait répandre l'idée d'un contrôle médical préventif des mariages dès la phase prénuptiale.

    Il s'en est suivi, en marge du Code de la famille, l'émergence très visible, particulièrement en milieux urbains et surtout religieux du pays, d'une pratique consistant à enjoindre aux fiancés de procéder au test sérologique et de se communiquer réciproquement leurs statuts sérologiques respectifs, avant de s'unir par le lien du mariage.((*)23)

    Face à cette évolution des mentalités, le Code de la famille est resté figé, ainsi que l'est par ailleurs notre code civil, livre III.

    2. Le décret du 30 juillet 1888 portant des contrats ou obligations conventionnelles ((*)24)

    Dans sa majeure partie, le régime général de responsabilité civile institué par les articles 258 et suivants du Code civil congolais, livre III, reste dominé par la condition de la faute. Cette orientation est dépassée au regard du souci des législateurs civils modernes, qui a conduit René SAVATIER à écrire : « on tend à humaniser le droit civil par la recherche d'une solution plus favorable aux victimes, rencontrant alors un besoin de réparation détaché de l'idée de faute ».((*)25)

    En effet, dans le contexte du VIH/SIDA, la condition de la faute génératrice de responsabilité civile compromet parfois le droit à la réparation des victimes de la contamination par le VIH, en ce sens que dans bien de cas récurrents, il sera difficile d'apporter la preuve d'une responsabilité individuelle.

    Aussi, lorsque cette responsabilité est établie en fait comme en droit, le patrimoine du fautif sera-t-il le plus souvent économiquement faible pour satisfaire au besoin de la réparation intégrale des dommages sérologiques. C'est à ce point que théoriquement, on assiste à une nouvelle crise de la fonction indemnitaire de la responsabilité civile justifiée, pour emprunter le style de feu KALONGO MBIKAYI, par « l'insuffisance des principes classiques de responsabilité individuelle »((*)26) devant les affres du SIDA((*)27).

    Il va alors sans dire que notre Code civil est lacunaire en ce qui concerne la question de l'indemnisation effective des victimes du SIDA. En amont de cette question, se pose celle relative aux voies de transmission du VIH. Le monde du travail en est intéressé à plus d'un titre.

    3. La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail((*)28)

    La réforme du droit du travail est de date relativement récente dans notre droit((*)29). Cependant, il demeure que le nouveau code du travail n'a pris position sur aucune des questions sérojuridiques soulevées dans le monde du travail, entre autres la validité du test de dépistage du VIH/SIDA à l'embauche, le statut sérologique en tant que motif de licenciement, la confidentialité des informations sérologiques concernant les candidats travailleurs, etc.

    4. L'ordonnance n° 66-370 du 9 juin 1966 relative aux maladies professionnelles((*)30)

    Il est admis que le risque de contracter le VIH est inhérent à l'exercice des professions impliquant des contacts assez fréquents des travailleurs concernés avec un fluide corporel pouvant leur transmettre le virus tel que le sang.((*)31)

    Ce constat est d'autant plus évident que la liste exhaustive de seize maladies professionnelles portée par l'ordonnance reprise en titre, requiert une certaine actualisation.

    Le reste des inadaptations ou lacunes de notre droit sera examiné en matière répressive.

    5. Le décret du 30 janvier 1940 portant code pénal ordinaire((*)32)

    Une question sérojuridique a principalement tourmenté notre code pénal ordinaire : sous quelle prévention pourrait-on poursuivre l'agent qui transmet délibérément à autrui le VIH/SIDA ?

    La question ne manquait pas de pertinence dès lors qu'il n'y a d'infractions que celles prévues par la loi ; ce qui implique le principe suivant lequel les dispositions pénales sont de stricte interprétation.

    En guise de réponse, c'est à tort que d'aucuns avaient opiné en faveur de l'empoisonnement((*)33). Par contre, la qualification d'administration des substances nuisibles((*)34) a emporté notre conviction ; quoique le taux de la peine((*)35) applicable à cette dernière incrimination ne soit pas dissuasif à l'égard de l'acte aussi crapuleux que la transmission volontaire du VIH.

    Une autre question à laquelle le code pénal ordinaire n'apporte pas de réponse appropriée, est celle de savoir s'il y a état de nécessité((*)36) justificatif de l'avortement dans le chef d'un médecin et d'une femme enceinte qui, selon le cas, interrompt ou fait interrompre la grossesse compte tenu du risque de contamination du foetus au VIH.

    C'est a priori dans le souci de juguler la crise juridique née du VIH/SIDA que certains pays ont légiféré sur ces questions « sérojuridiques ((*)37). Le législateur congolais n'en est pas resté insensible.

    III. Période de la juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA en droit congolais.

    Dans notre pays, le VIH/SIDA a connu une courbe ascendante telle qu'il fallait imaginer une législation spécifique, susceptible de répondre aux impératifs et aux interrogations de l'heure.

    Depuis le 14 juillet 2008, un instrument de lutte contre le SIDA est devenu une réalité en droit congolais. La loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées((*)38), lève bien d'options fondamentales jusqu'ici inconnues dans notre droit positif (A).

    Comme toute oeuvre humaine, cette loi ne manque pas des carences voire des dérapages (B).

    A. Options sérojuridiques fondamentales

    Suivant l'analyse que nous avons faite de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées, il y a lieu de relever les dix options sérojuridiques fondamentales suivantes :

    - la proclamation du droit des personnes vivant avec le VIH/SIDA au mariage et à la procréation, moyennant information et consentement éclairé((*)39) : à travers cette disposition, le législateur a implicitement rendu obligatoire le test prénuptial de sérologie, sans lequel il sera difficile à chacun des candidats au mariage de donner un consentement éclairé c'est-à-dire non entaché d'erreur sur une qualité aussi essentielle que le statut sérologique de son futur conjoint. La lecture combinée de cette disposition avec celle de l'article 388 du code de la famille impose à l'officier de l'état civil de poser à chacun des comparants aux fins de la célébration du mariage, la question de savoir s'il a l'information exacte sur le statut VIH de son futur partenaire. A la négative, il devra s'induire qu'il y a en l'espèce, absence de consentement éclairé donnant lieu à nullité du mariage en vertu de l'article 405 du code de la famille, ainsi qu'aux pénalités à l'encontre de l'officier de l'état civil complaisant, conformément à l'article 395 du même code.

    - L'obligation qu'a toute personne se sachant séropositive d'informer aussitôt son conjoint et ses partenaires sexuels de son statut sérologique. Toutefois, si le patient s'abstient de faire connaître son statut sérologique à son conjoint, le médecin peut, à titre exceptionnel, déroger au secret professionnel((*)40) : évoquer dans un texte de loi « les partenaires sexuels » autres que le conjoint, semble légitimer le concubinage. C'est un regrettable recul dans notre droit où la fidélité est non seulement un devoir sacré entre époux((*)41), mais aussi une valeur pénalement protégée ((*)42)  ;

    - le test de dépistage du VIH est volontaire, anonyme, confidentiel et gratuit. Il est précédé et suivi des conseils appropriés((*)43) ;

    - l'interdiction de révéler aux tiers les informations sur le test de dépistage du VIH pratiqué sur une personne, si ce n'est avec le consentement exprès de la personne concernée, dans l'intérêt de cette dernière ou sur réquisition des autorités judiciaires((*)44) ;

    - la gratuité de l'accès aux soins de prévention, aux traitements et à la prise en charge des personnes vivant avec le VIH/SIDA((*)45) ;

    - l'interdiction à tout employeur et à tout médecin oeuvrant dans ou pour le compte d'une entreprise d'exiger à un postulant ou à un employé le test sérologique au VIH, au cours d'une visite médicale d'aptitude au travail ou d'un examen médical périodique obligatoire((*)46) ;

    - tout employeur ou toute personne qui, en raison de ses fonctions, a accès au dossier de l'employé et des membres de sa famille, est tenu au respect de la confidentialité de leur statut sérologique au VIH (47) ;

    - le statut sérologique au VIH d'une personne, de son conjoint ou de ses proches ne peut constituer une cause de refus de promotion ou d'avantage pour un employé ou une cause de résiliation de contrat de travail((*)48);

    - la criminalisation de toute stigmatisation ou discrimination à l'endroit d'une personne vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées((*)49);

    - la criminalisation de l'acte de transmission délibérée du VIH/SIDA((*)50) : une certaine doctrine avait défini cet acte comme étant « le crime perpétré par celui qui, se sachant infecté par le VIH à la suite d'un test sérologique confirmé, profite de la bonne santé que lui laisse la période d'incubation de la maladie afin de contaminer autrui, en évitant dans ses contacts avec ce dernier de recourir aux précautions préconisées par la médecine ((*)51)». Cette définition de l'étudiant MBENGA MPIANA, qui a eu le mérite d'emporter la conviction scientifique du Professeur KASONGO MUIDINGE((*)52), a perdu sa pertinence avec l'avènement de la loi sur le VIH/SIDA, dès lors que, dans la compréhension rationae personae de l'acte de transmission délibéré du virus, le législateur ne fait aucune distinction entre les porteurs sains relativement en bonne santé et les malades du SIDA à proprement parler. Par ailleurs, il est à observer que le législateur a fait de l'acte de transmission du VIH une infraction intentionnelle qui présuppose la connaissance par l'auteur de son sérostatut (statut sérologique) et sa volonté méchante de nuire à la victime. Ainsi ne commet pas l'infraction prévue et punie à l'article 45 de la loi du 14 juillet 2008, l'agent porteur et transmetteur du virus qui s'ignore de bonne foi. Cette option juridique présente le risque d'avoir pour effet de décourager d'aucuns à se faire dépister car il y va d'un alibi solide pour échapper à la répression. Aussi le législateur de 2008 a-t-il fait de l'acte délictueux sous étude, une infraction de résultat ; l'exposition au risque de contamination par le VIH, si intentionnelle soit-elle, ou une simple mise en danger de contamination ne sont pas punissables à l'état actuel du droit congolais. Dans tous les cas, il convient d'admettre qu'en pratique, les poursuites du chef de la transmission du VIH à autrui se heurteront inévitablement à un sérieux problème de preuve de l'origine de la transmission ou plus exactement du lien de causalité entre le VIH porté par le prévenu et la contamination virale du plaignant ou de la partie civile.

    B. Quelques insuffisances de la loi

    La plus grande faiblesse de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008, c'est d'avoir sacrifié l'approche globale, inclusive de différents aspects de la problématique du SIDA, au profit de la méthode individualiste(53) bornée sur la dimension des droits de la personne, ainsi que l'indique si bien l'intitulé même de la loi.

    Cette attitude partisane et complaisante du législateur du 14 juillet 2008 a entre autres manifestations dans son oeuvre :

    - l'absence des réponses ou prises de position attendues sur plusieurs problèmes sérojuridiques esquissés dans nos lignes précédentes ;

    - le manquement à l'obligation morale de transposer dans un texte de ce genre, les trouvailles scientifiques les plus récentes dans le domaine de la médecine et de la santé publique;

    - la présence des dispositions incompatibles avec l'objectif spécifique de lutte contre l'expansion de l'épidémie du SIDA.

    A propos, observons que la réalisation de pareil objectif suggère la recherche des techniques juridiques à même de réduire au maximum la vulnérabilité au VIH, pour autant que dans le cadre du droit international des droits de l'homme, il a été affirmé le principe suivant lequel « les Etats peuvent, dans certains cas précis, imposer des restrictions nécessaires pour atteindre des objectifs qui priment sur les autres comme la santé publique » ((*)54).

    En ce sens, dans un arrêt qui fit beaucoup de bruits en Belgique, la Cour d'Appel de Liège avait jugé que « le principe du secret médical peut céder devant des valeurs supérieures telles que la vie ou la vérité, et que la règle du secret professionnel et du silence peut être primée, dans certaines circonstances, par celle de la sécurité (santé) publique » (55).

    Malheureusement, à titre indicatif, on peut remarquer que notre législateur a fait des inquiétudes sur les risques de transmission du VIH horizontalement((*)56) - à l'occasion des relations sexuelles non protégées -, et verticalement((*)57), de la mère infectée au foetus ou à l'enfant, le cadet de tous ses soucis. La preuve en est que la consécration du droit à la procréation des personnes vivant avec le VIH, ne s'est faite assortir d'aucune restriction ni réserve.

    - L'adoucissement de la situation punitive du propagateur volontaire du VIH ayant consisté à réduire à six ans au maximum de servitude pénale principale((*)58), la peine de prison à perpétuité lui infligée sur pieds de l'article 174 i de la loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 relative à la répression des violences sexuelles((*)59).

    En effet au fond, nous sommes ici en présence d'un conflit des lois pénales dans le temps qu'on aurait pu éviter aux praticiens du droit. Bien au contraire, ce conflit a été davantage nourri par la promulgation de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant((*)60) ; en ce sens qu'en son article 177 est puni de servitude pénale à perpétuité, quiconque contamine délibérément un enfant d'une infection sexuellement transmissible incurable, notamment le VIH/SIDA.

    Il nous est d'avis que ce conflit est d'emblée résolu par la prudence légistique qui a poussé le législateur du 14 juillet 2008 à édicter que « sont abrogées, toutes les dispositions antérieures contraires à la présente loi » ((*)61). C'est autant dire que les dispositions de l'article 174i précité sont abrogées en faveur de la peine la moins forte prévue à l'article 45 de la loi nouvelle.

    Cet argument de texte est du reste conforté par deux adages de droit : l'un (specialia generalibus derogant) se prononce en faveur de la loi spéciale((*)62) et l'autre (lex posterior, lex melior), quant à lui, préfère la loi postérieure, qu'il tient par présomption pour la meilleure, à la loi antérieure, in specie, la loi sur les violences sexuelles.

    Il sied en outre de faire remarquer que les lois du 20 juillet 2006 et du 10 janvier 2009 font du mode de transmission du VIH par voie sexuelle un élément matériel sans lequel l'infraction n'est pas établie ; tandis que de son côté, la loi du 14 juillet 2008 ne vise pas un mode de transmission spécifique, avec cette implication que la transfusion sanguine, l'injection intraveineuse, l'allaitement maternel, l'utilisation d'un objet tranchant ou tout autre mode de transmission du VIH scientifiquement prouvé sont autant punissables.

    Comme quoi, il est regrettable de constater que dans l'espace de trois ans seulement, entre 2006 et 2009, la cohérence et l'harmonie dans l'ordonnancement juridique du pays, ont été sacrifiées. Il semble s'être agi d'un travail de tâtonnement de la part du législateur congolais, serait-ce sous la poussée des partenaires extérieurs.

    D'où le rôle combien exaltant de la doctrine tendant à dresser le front de la réforme du droit national parfois courbé vers le bas, au gré des vagues politiques et surtout du militantisme de certains groupes de pression((*)63).

    IV. En guise de conclusion, quelques propositions de réforme : vers un droit congolais de lutte contre le VIH / SIDA

    Le pas jusqu'ici franchi par notre pays dans l'optique de la juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA est considérable, quoique l'approche protectionniste et minimaliste empruntée par les rédacteurs de la loi du 14 juillet 2008 ait fait que leur oeuvre soulève plus de préoccupations qu'elle n'offre des réponses.

    De lege ferenda, il urge de légiférer substantiellement sur le VIH/SIDA de telle sorte que des horizons juridiques plus larges y relatifs soient pris en compte. Il devra s'agir, en d'autres termes, de réguler l'ensemble du terrain juridique pour ce qui a trait au VIH.

    A cet effet, le droit comparé de nombreux pays d'Afrique subsaharienne et les directives et recommandations internationales édictées sous les auspices généralement conjoints des Agences onusiennes concernées par la pandémie peuvent jouer le rôle d'inspiration et de toile de fond pour la réforme de la législation actuelle.

    Pour notre part, nous suggérons que la réforme sur le VIH/SIDA s'imprègne de cinq axes ci-après:

    - la socialisation des risques de contamination par le VIH suivant deux logiques juridiques: la prévention inexorable desdits risques par la réduction tous azimuts de la vulnérabilité à l'infection - pouvant aller jusqu'à assortir certains droits individuels des restrictions dans l'intérêt de la santé publique -((*)64) d'une part ; et l'organisation de l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le VIH aux dépens, selon le cas, de l'assureur, de l'organisme en charge de la sécurité sociale ou d'un Fonds spécial à instituer, d'autre part ;

    - l'élaboration d'un régime spécial de sécurité sociale au bénéfice des professions impliquant des contacts assez fréquents des travailleurs avec des sécrétions corporelles porteuses potentiellement du VIH((*)65);

    - la prise en compte spécifique des aspects de genre, car les femmes sont les plus atteintes et les plus fragiles face aux discriminations et stigmatisations multiples lorsqu'elles sont porteuses du virus;

    - la prise en compte des acquis les plus actuels en termes de sciences médicales et de santé publique et dans ce cadre précis, la mise à contribution des techniques ou pratiques cliniques et biologiques pouvant permettre au couple atteint par le VIH, la procréation en dehors du processus naturel((*)66);

    - le durcissement du régime répressif applicable à l'acte de transmission délibérée du VIH((*)67).

    Des efforts d'esprit restent donc à déployer dans la doctrine. Par exemple, face à l'emploi premier en date du concept de « professionnel de sexe »((*)68) dans un texte de loi en République démocratique du Congo, la question est de savoir si le VIH/SIDA devrait être considéré pour cette catégorie socioprofessionnelle comme une maladie professionnelle. Incidemment, devrait-on appliquer aux professionnels de sexe l'article 23 de la loi du 14 juillet 2008((*)69), sans encourager en même temps le proxénétisme ou l'exploitation de la prostitution d'autrui ?

    Voilà, parmi tant d'autres, des questions encore pendantes qui nous inspirent le sentiment de n'avoir pas tout épuisé et peut-être de ne le pouvoir seul.

    BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

    1) ANGELESI BAYENGA, Contribution du droit congolais à l'approche de

    prévention du VIH/SIDA dans le domaine du

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    licence en droit, Université de Kinshasa, 2004.

    2) CARBONNIER (J.), Droit civil, T.2 : La famille, 19ième éd., P.U.F., Paris,

    1998.

    3) DESCLAUX(A) et TAVERNE(B), Allaitement et VIH en Afrique de

    l'Ouest. De l'anthropologie à la santé publique, Karthala, Paris, 2000.

    4) GLEN WILLIAMS et SUNANDA RAY, Au travail contre le Sida. Initiatives

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    Oxford, 1994.

    5) IBULA TSHATSHILA, « La conclusion du mariage au regard de syndrome

    immunodéficitaire acquis », in Annales de la Faculté

    de Droit, vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, pp.239-260.

    6) JOELLE NICOLAS, Enfants, VIH et SIDA : quelle qualité de vie ? Espaces

    34, Saint-Etienne, 1999

    7) KALONGO MBIKAYI, Responsabilité civile et socialisation des risques en

    droit zaïrois. Etude comparative du droit zaïrois et

    des systèmes juridiques belge et français, P.U.Z.,

    Kinshasa, 1977.

    8) KAPITA (M), SIDA en Afrique. Maladie et phénomène social, éd. Centre de

    Vulgarisation Agricole, Kinshasa, 1988.

    9) KASONGO MUIDINGE, « Le droit face au Sida : approche du criminolo-

    gue », in Annales de la Faculté de Droit, vol. XI-

    XXVII, P.U.Z., 2004, pp. 24 et s.

    10) KIENGE-KIENGE INTUDI (dir.), Famille, droit et société. Enjeux de l'activi-

    té législative, éd. KAZI, Kinshasa, 2009.

    11) MATA PANZU, « Incidences du VIH/SIDA à l'embauche et dans la résilia-

    tion du contrat de travail en droit congolais », in Revue de

    Droit Africain, n°22/2002, pp. 170 et s.

    12) MOULINIER (MC), Au risque de naître. Maternité et SIDA, éd. le Monde,

    Paris, 1998.

    13) MUNTAZINI MUKIMAPA, « La problématique de la lutte contre les violen-

    ces sexuelles en droit congolais », in Actes de

    Séminaire de la justice militaire avec les Forces

    armées de la RDC, Kinshasa, 2009, pp.202 et s.  

    14) MUSONGELA (L) et KAMBALE (K), «  La problématique du VIH/SIDA

    dans le contexte actuel de la RDC », in

    Congo Médical, vol.III, n°3, 2001, pp.15

    et s.

    15) SANDRO CATTACIN et al., Les politiques de lutte contre le VIH/SIDA en

    Europe de l'Ouest : du risque à la normalisation,

    Harmattan, Paris, 1997.

    * (1) Il est admis que l'Afrique subsaharienne est la partie du monde la plus touchée par l'épidémie. Voy. KAPITA M., Sida en Afrique. Maladie et phénomène social, éd. Centre de vulgarisation Agricole, Kinshasa, 1988, p. 9

    * (2) Voy. Assemblée Générale des Nations Unies, Déclaration d'engagement sur le VIH/SIDA, A/RES/S-26/2, adoptée le 27 juin 2001. Egalement Assemblée Générale des Nations Unies, Déclaration Politique sur le VIH/SIDA, A/RES/60/262, adoptée le 2 juin 2006

    * (3) C'est le cas dans bien des pays d'Europe, d'Asie, d'Amérique et particulièrement d'Afrique tels que  l'Afrique du Sud, le Zimbabwe, le Botswana, le Madagascar, le Sénégal, le Mali, la Guinée, le Bénin, le Togo et récemment la R.D.C. Dans plusieurs autres pays, on enregistre des avant-projets, des propositions ou des projets de loi. Au niveau des Ensembles sous- régionaux, on fait déjà état de l'existence des lois types en matière de VIH (Cas de l'Afrique de l'ouest et du centre). Sur initiative de la SADC, une loi modèle sur le VIH pour l'Afrique australe se profile à l'horizon.

    * (4) Pour désigner dans nos prochaines lignes ces questions, nous emploierons par commodité de langage l'expression « questions ou problèmes sérojuridiques ».

    * (5) Voy. MATA PANZU, « Incidences du VIH/SIDA à l'embauche et dans la résiliation du contrat de travail en droit congolais, in Rev. de Dr. Afric., n° 22/2002, pp. 170 - 172 ; également ANGELESI BAYENGA, Contribution du droit congolais à l'approche de prévention du VIH / SIDA dans le domaine du mariage et sur les lieux du travail. Etude de lege lata et de lege ferenda, Mémoire, UNIKIN, 2003- 2004, pp. 88-90

    * (6) Ibid.; TGI/Gombe, RAT 3180, 17 mars 1989, in A. TAKIZALA MASOSO, Recueil de jurisprudence des cours et tribunaux du Congo, Presses Universitaires de Lubumbashi, 1998, p. 268

    * (7) Voy. MATA PANZU, Op. cit., p. 172; ANGELESI BAYENGA, Op. cit., pp.82-84

    * (8) Lire à ce sujet JEAN CARBONNIER, Droit civil, T.2 : La famille, 19 éd., PUF, Paris, 1998, pp. 45-54 ; ANGELESI BAYENGA, Op. cit., pp. 28-32

    * (9) Idem ; Voir également  IBULA TSHATSHILA, « La conclusion du mariage au regard de syndrome immunodéficitaire acquis », in Annales de la Faculté de Droit, vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, pp. 239-260

    * (10) Ibid.

    * (11) Voy. J. SANITAS et M. LIMOUSIN, Le sang et le Sida - une enquête critique sur l'affaire du sang, l'Harmattan, Paris, 1994

    * (12) D'après le PNLS, 1.300.000 personnes vivent avec le VIH en RDC ; sans compter la multitude encore hostile au dépistage. Lire à ce sujet : Rapports annuels d'activités du Programme National de Lutte contre les IST et le VIH/SIDA, PNLS, 2006, 2007 et 2008, Kinshasa, inédits

    * (13) Idem

    * (14) En ce sens lire MUNTAZINI MUKIMAPA, « La problématique de la lutte contre les violences sexuelles en droit congolais », in Actes du séminaire de la justice militaire avec les Forces armées de la RDC, Kinshasa, 2009, p. 202

    * (15) TGI /Gombe, RAT 3180, 17 mars 1959, in A. TAKIZALA MASOSO, op. cit, p. 268

    * (16) Voy. ANGELESI BAYENGA, op.cit. pp. 24-97

    * (17) C'est le cas notamment du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 ; de la convention internationale des droits de l'enfant de 1989 et de la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'encontre des femmes de 1974

    * (18) Voy. Bureau International du travail (BIT), Recueil de directives pratiques du BIT sur le VIH/SIDA et le monde du travail, Genève, Juin 2001 ; Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme et ONUSIDA, Le VIH/SIDA et les droits de l'homme - Directives internationales, New-York et Genève, 1998

    * (19) C'est en 1983 que les premiers cas de SIDA ont été reconnus au Zaïre par une équipe d'experts américains et belges dépêchée à Kinshasa. Lire KAPITA M., op.cit., p. 9

    * (20) Lire notamment l'Arrêté Ministériel n° BUR/CE/SPAS/S/0024/87 du 26 août 1987 portant création du Bureau Central de Coordination de la lutte contre le SIDA, BCC/SIDA en sigle ; l'Arrêté Départemental n° BUR/CE/SP/004/89 du 18 janvier 1989 portant structure et organisation du Projet SIDA ; l'Arrêté Ministériel n° 1250/CAB/MIN/S/AJ/KIZ/015/2001 du 09 décembre 2001 portant création et organisation d'un Programme National de lutte contre le SIDA et les Infections Sexuellement Transmissibles en République démocratique du Congo, PNLS/IST en sigle.

    * (21) In Journal officiel, numéro spécial d'août 1987 et de février 1999

    * (22) Lire à ce sujet J. NICOLAS, Enfants, VIH et SIDA : quelle qualité de vie ?, Espaces 34, Saint Etienne, 1999 ; M.C. MOULINIER, « Au risque de naître. Maternité et SIDA », Le monde, Paris, 1998; MYRIAM de LOENZIEN, Connaissances et attitudes face au VIH/SIDA, Harmattan, Paris, 2002. Nous recommandons en outre R. KIENGE-KIENGE INTUDI (dir.), Famille, droit et société. Enjeux de l'activité législative, Ed. KAZI, Kinshasa, 2009 ; COURTEJOIE et PFUTI MBODO, Le Sida et la famille, Ed. B.E.R.P., Kinshasa, 1995

    * (23) Voy. RENE DE HAES, « L'église et le Sida », in Afrique d'Espérance, n° 2, Janvier - Mars 2001, pp.16-19

    * (24) In Bulletin officiel, p. 109

    * (25) R. SAVATIER cité par KENGE NGOMBA, Indemnisation des victimes d'accidents de la circulation. Assurance de responsabilité ou indemnisation directe ? Thèse, volume I, UNIKIN, 1999, p. 87

    * (26) KALONGO MBIKAYI, Responsabilité civile et socialisation des risques en droit zaïrois, P.U.Z, Kinshasa, 1977, pp. 104 et s.

    * (27) Par néologie, nous aurions pu suggérer à la place de cette expression, le terme « sidaïsme ».

    * (28) Journal Officiel, numéro spécial du 25 octobre 2002

    * (29) Pendant plus de trois décennies, la matière du travail était régie par l'ordonnance - loi n° 67 - 310 du 9 août 1967, qui s'est trouvée en 2002 « largement dépassée tant par rapport à l'évolution économique et sociale du pays qu'à sa conformité aux normes internationales du travail ». Voy. l'Exposé des motifs de la loi du 16/10/2002

    * (30) Journal Officiel, numéro spécial d'octobre 1966

    * (31) On a par exemple déploré en France, le cas d'une infirmière d'un service de réanimation cardiologique qui a contracté le VIH, après avoir pratiqué sur un patient en arrêt cardiaque, un point de compression pour stopper le saignement. Voir ANGELESI BAYENGA, op. cit, p. 75

    * (32) In codes Larcier, T.II, Larcier, Bruxelles, 2003.

    * (33) Voy. LUZOLANU MASEKELE, Le Sida au regard des qualifications d'atteinte à la vie et à la santé, Mémoire, UNIKIN, 1995-1996, p. 52. En effet, pour tomber sous le coup de l'article 49 du C.P LII, la substance administrée doit avoir entraîné la mort de façon plus ou moins prompte, quod non en ce qui concerne le virus d'immunodéficiences humaines.

    (34) Le simple fait d'administrer les substances capables de donner la mort sans que celle-ci s'ensuive, ou d'altérer gravement la santé, suffit pour être infractionnel au titre de l'article 50 du C.P L.II ; en ce sens voy. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, T.1, 2e éd, LGDJ, Paris, 1985, p. 84

    * (35) Un an à vingt ans de servitude pénale principale et d'une amende de cent à deux mille Zaïres.

    * (36) Voir NYABIRUNGU MWENE SONGA, Traité de droit pénal général congolais, Ed. Droit et société « DES », Kinshasa, 2001, p. 56-59

    * (37) Sur quelques uns des pays ayant légiféré en matière de VIH / SIDA, voir supra, note au bas de page cotée3

    (38).Journal officiel, numéro spécial du 15 juillet 2008

    * (39) Article 8 de la loi du 14 juillet 2008

    * (40) Article 41 de la même loi

    * (41) Article 459 du Code de la famille.

    * (42) Article 467 du même code.

    * (43) Article 36 de la loi du 14 juillet 2008.

    * (44) Article 40, alinéa 1, de la même loi.

    * (45) Article 11, alinéa 1.

    * (46) Article 22.

    * (47) Article 26 de la loi du 14 juillet 2008.

    (48) Article 21

    * (49) Article 42

    * (50) Article 45. La pénalisation de l'acte de transmission délibérée du VIH n'est pas en réalité une innovation de la loi du 14 juillet 2008, ainsi que nous le démontrerons infra.

    * (51) MBENGA MPIANA cité par KASONGO MUIDINGE, « Le droit face au Sida : approche du Criminologue », in Annales de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa, Vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, p. 25.

    * (52) Idem

    (53) Expression empruntée à JEAN CARBONNIER, Op. Cit, p. 54

    * (54) Cas des dispositions de l'article 8. Voy. Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme et ONUSIDA, Op. Cit, p. 58

    (55) Liège (Ch. mis. acc.), 22 janvier 1987, J.L.M.B. , 1987, p. 217.

    * (56) C'est-à-dire d'un époux infecté à l'autre.

    * (57) Une femme atteinte d'infection à VIH a environs une chance sur trois de donner naissance à un bébé positif pour le VIH. Ce taux peut être sensiblement réduit si la femme a la possibilité d'être traitée au stade prénatal et postnatal avec des antirétroviraux.

    * (58) Voir article 45 de la loi du 14 juillet 2008.

    * (59) Journal officiel, numéro spécial d'août 2008

    * (60) Journal Officiel, numéro spécial du 12 janvier 2009

    * (61) Article 46 de la loi du 14 juillet 2008

    * (62) In specie, il s'agit de la loi spécifique au VIH/SIDA

    * (63)On rapporte que de l'élaboration de la loi du 14 juillet 2008 jusqu'à sa promulgation, les différents intervenants publics ont été la cible d'un lobbying très prononcé de la part des réseaux et associations acquis à la cause des personnes vivant avec le VIH.

    * (64) Il est souhaitable de poser le principe général suivant lequel les personnes touchées par le VIH devraient avoir des relations sexuelles protégées c'est-à-dire celles dont la nature ne fait pas courir un risque d'infection à leurs partenaires ou aux enfants à naître de leur activité sexuelle

    * (65) Eriger le VIH/SIDA en maladie professionnelle, spécialement pour ce genre d'activités professionnelles, devra être l'un des piliers du régime spécial de sécurité sociale à instituer.

    * (66) C'est le cas de l'insémination artificielle.

    * (67) Nous osons plaider en faveur du retour à la peine de prison à perpétuité prévue à l'article 174 i de la loi du 2O juillet 2006 sur les violences sexuelles, sans perdre de vue que le recours au droit pénal dans le contexte de l'épidémie à VIH est pertinemment critiqué par plusieurs chercheurs.

    * (68) Voy article 2 point 5 de la loi du 14 juillet 2008

    * (69) Cet article est libellé comme suit : « L'employé exposé au VIH dans l'exercice de ses fonctions bénéficie des mesures de prophylaxie post expositionnelles »