Memoire Online - Les Garanties Autonomes au Maroc

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à ma famille ; à tous ceux qui m'ont aidée dans mes recherches et m'ont permis d'accéder aux sources de document et d'information,

Introduction..................................................................................p 3

Partie I. : L'émission de la garantie autonome........................................p 17

Titre I : La nature juridique de la garantie autonome...................................p 18

Chapitre 1 : Le champ d'application de la garantie autonome..................p 18

Chapitre 2 : Les caractéristiques de la garantie autonome........................p 24

Titre II : Le régime juridique de la garantie autonome ...............................p 34

Chapitre I : Les conditions de validité de la garantie autonome ................p 35

Chapitre II : Etendue de la garantie autonome....................................p 40

Chapitre III : Extinction de la garantie autonome.............................. ..p 45

2ème Partie: La réalisation de la garantie autonome..................................p 48

Titre : Mise en jeu de la garantie autonome............................................p 49

Chapitre I: L'appel de la garantie autonome.......................................p 49

Chapitre II : Les effets de l'appel.....................................................p 50

Titre II: La mise en échec de la garantie autonome ...................................p 53

Chapitre I : Les conditions de la mise en échec...................................p 53

Chapitre II : Les modalités de la mise en échec....................................p 59

Conclusion générale......................................................................p 64

Bibliographie..............................................................................p 66

Table des matières.........................................................................p 71

INTRODUCTION

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. »^1(*)

En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés permettent le développement du crédit en réinstaurant le climat de confiance nécessaire à la bonne marche du négoce. Le cautionnement, classique, seule sûreté personnelle envisagée par le Dahir des Obligations et des Contrats, semblant de moins en moins apte à assurer une certaine sécurité au créancier^2(*), le crédit pourrait s'en trouver affecté.

Aussi, la pratique a récemment imaginé diverses formes de nouvelles sûretés personnelles pour restaurer la sécurité du créancier. La garantie autonome est sans aucun doute, l'une des plus connues, mais surtout, l'une des plus efficaces d'entre elles.

Le Maroc, pays d'économie de marché, a connu le concept de garantie autonome via la pratique bancaire, a fait son apparition en jurisprudence, et à moindre degré en doctrine, vers 1990. Sa validation en droit marocain a été reconnue par la Cour Suprême le 31 Janvier 2001.

Pour désigner ce nouveau type de sûretés personnelles, plusieurs appellations ont été proposées : « garantie contractuelle »^3(*), « garantie bancaire »^4(*), « garantie internationale », « garantie abstraite », « lettre de garantie »^5(*)....

La Cour de Cassation française en collaboration avec la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International a retenu « garantie autonome » ou « indépendante ».

Sous des appellations diverses, le concept de garantie autonome a fait son apparition en droit français, en jurisprudence, puis en doctrine, vers 1970. Ses contours se sont progressivement précisés pendant la décennie qui suit. Sa spécificité a été consacrée par deux arrêts de la Cour de Cassation du 20 décembre1982.

La réception en droit marocain de ce nouveau concept s'est faite par le canal des contrats internationaux.

Divers pays, par leur système législatif, connaissent depuis plus longtemps le procédé des garanties autonomes, à côté du cautionnement : Allemagne, Suisse, Italie, Pays-Bas, droits de Common Law.....

La garantie autonome ou indépendante, peut se définir, comme « un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d'un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d'une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat »^6(*).

A l'époque où apparaissent les garanties autonomes, se développe également une couverture plus légère que le traditionnel cautionnement, sous la forme de « lettres de confort ». La protection promise aux bénéficiaires se résume fréquemment en simple engagement moral n'emportant aucune obligation juridique déterminée ou, du moins, en une vague obligation de moyens mais rarement en une obligation de résultat constitutive d'une authentique garantie.^7(*)

L'acte constatant l'engagement sera généralement dénommé, « lettre de garantie ». C'est ainsi que la Cours Suprême marocaine a eu l'occasion de mettre l'accent sur les caractéristiques « des garanties bancaires autonomes »et elle a utilisé la terminologie des pays arabes de Moyen Orient «khitab addaman »^8(*)

Le développement de cette forme de garantie, nouvelle au Maroc, s'est alimenté à deux sources, l'une principalement pour les contrats internationaux, et l'autre surtout pour les contrats internes pour venir couvrir les opérations les plus banales, se substituant de plus en plus au cautionnement.

On peut voir dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégées des caractères accessoire et subsidiaire. »^9(*)

La dérive d'une forme de sûreté personnelle vers une autre n'a pas constitué le seul facteur générateur de la technique des garanties autonomes. Dans les contrats internationaux, qui restent le domaine de prédilection du recours à ces garanties ; leur origine est différente.

Dans de tels contrats, les parties peuvent évidemment avoir recours aux sûretés traditionnelles, tant réelles que personnelles. Lorsque les relations économiques entre pays sont anciennes, lorsque les systèmes juridiques et juridictionnels sont proches et que la fiabilité des partenaires est du même ordre que dans les contrats de droit interne, ces sûretés peuvent pleinement remplir leur rôle.

Or, quand ces conditions font au contraire défaut, les sûretés traditionnelles, entre autre - le cautionnement - franchissent mal les frontières. On conçoit que les créanciers exigent alors des garanties plus simples et plus fiables, sinon plus frustre.

La détermination même des créanciers désireux d'être ainsi garantis a connu une remarquable mutation. Pendant la période de forte croissance des économies occidentales, depuis la seconde guerre mondiale jusqu'à la première crise du pétrole, la demande l'emportait globalement sur l'offre et les vendeurs se trouvaient en position dominante. Dans un tel contexte de marché dit « vendeur », les sûretés jouent un rôle moindre, le meilleur des garanties pour le vendeur étant l'exigence d'un important acompte à la signature du contrat et d'un paiement intégral à la livraison, souvent par le canal du crédit documentaire mis en place par le cocontractant acquéreur.

Cette situation a été progressivement inversée après 1970 en France, par l'effet conjugué de la relative récession des économies développées et de l'afflux de capitaux dans les pays producteurs de pétroles ; le marché est devenu « acheteur ».

Dans ce contexte, la garantie autonome apparaît donc comme un dérivé d'une forme de sûreté réelle. On peut voir ainsi dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégée des caractères accessoires et subsidiaire »^10(*)

Répondant aux besoins d'une société essentiellement rurale, le cautionnement ne devait pas satisfaire les exigences de la nouvelle société industrielle. Avec le développement de l'investissement et du crédit, les cautions furent systématiquement obligées de souscrire des engagements solidaires, destinés à les priver notamment des bénéfices de discussion et de division qui leur étaient reconnus par la loi.^11(*)

Depuis, la tendance vers un cautionnement efficace et rigoureux n'a cessé de s'accentuer au point que certains auteurs observent que « le Code civil réglemente, aujourd'hui, un cautionnement ignoré de la pratique, qui n'existe plus guère que dans les cas où la loi ou le juge exigent du débiteur qu'il fournisse caution, le créancier n'étant pas alors en mesure d'exiger de celle-ci un engagement solidaire, ou lorsque le créancier, par inadvertance ou ignorance, omet de stipuler la solidarité ».^12(*)

La déviation du mécanisme n'a pas manqué d'inquiéter les juges et le législateur modernes. Un nouveau cycle est amorcé depuis quelques années avec une jurisprudence de plus en plus protectrice des intérêts des cautions, surtout non professionnelles, et de nouvelles obligations légales imposées aux bénéficiaires, en particulier aux établissements de crédit.

Des atteintes portées à la sécurité du créancier cautionné est né le souci, au delà d'un simple aménagement du régime supplétif du cautionnement, de s'affranchir du caractère nécessairement accessoire de cet engagement^13(*), en détachant l'obligation de garantie des rapports juridiques qui la sous-tendent. La pratique a imaginé à cet effet les sûretés personnelles dites « autonomes » ou « indépendantes ».

La technique de la garantie autonome est à usages multiples. Elle peut être utilisée en droit international comme en droit interne et peut venir couvrir des obligations aussi bien contractuelles, légales (douanières, judiciaires...) que délictuelles.

La garantie douanière «customs bonds» : Une importation, sauf à l'intérieur de zones de libre échange, donne fréquemment lieu au paiement de droits de douanes. Les autorités fiscales du pays importateur trouvent le plus souvent dans leur loi nationale le droit de poursuivre l'importateur en vue d'obtenir le paiement de ces droits, en cas de défaillance du transporteur, de l'expéditeur ou de l'exportateur. Tel est le risque couvert par cette garantie.

Une application particulière de celle-ci se rencontre dans la garantie en remboursement de droits de douanes. Celle-ci vise l'hypothèse de biens soumis à un régime d'exemption temporaire des droits de douane, tel le matériel de génie civil pour la construction d'un ouvrage important. Sauf à obtenir une prolongation du délai, le défaut de renvoi des biens vises par l'exemption au terme de la période d'exemption rendra les droits exigibles, ainsi que les amendes et les intérêts de retard. L'autorité fiscale du pays d'accueil réclamera ce paiement à l'importateur ou au maître de l'ouvrage. Celui-ci se fera couvrir par une garantie en remboursement des droits.

La garantie judiciaire : Connue au Royaume-Uni sous le nom de «Mareva Injunction», aussi, elle est reconnue par la jurisprudence marocaine^14(*), Il s'agit de la garantie proposée par le saisi, en vue d'obtenir la libération d'une saisie conservatoire.

La garantie de dispense de retenue « retention money bond » Le même importateur ou maître d'ouvrage sera fréquemment enclin à retenir un pourcentage du prix, en fin de contrat, en vue de garantir l'exécution de travaux mineurs, mais néanmoins nécessaires.

Le fournisseur ou l'entrepreneur pourra recourir à cette garantie pour obtenir le paiement de ce solde du prix, lequel recèle fréquemment une partie importante de son bénéfice.

La garantie de connaissement manquant «guarantee for missing bill of Lading» Il arrive que les marchandises circulent plus lentement que les documents, en raison du nombre d'intervenants qui verront celles-ci passer entre leurs mains en cas de négoces successifs. Il se peut ainsi que l'armateur ou l'entrepositaire soit invité â se dessaisir de la marchandises, sans que les connaissements y afférents ne puissent être produits.

La garantie pour connaissements manquants vise à indemniser cet armateur ou cet entrepositaire contre tout dommage qui puisse être produits.

La garantie de soumission vient par exemple garantir une obligation délictuelle, puisqu'elle intervient pendant la phase des pourparlers. Pour assurer le sérieux de la soumission et des négociations, l'auteur de l'appel d'offre va exiger la fourniture d'une garantie bancaire, représentant un pourcentage (1 à 10 %) du montant estimé du marché.

Il existe aussi des garanties dites de restitution d'acompte, qui visent comme leur nom l'indique, à couvrir le remboursement d'acomptes en cas d'inexécution de ses engagements par le fournisseur.

La garantie de bonne fin quant à elle, consiste en la couverture par un tiers de l'obligation de bonne et loyale exécution du contrat dans les délais impartis^15(*).

La garantie bancaire à première demande, le type le plus en usage parmi les garanties indépendantes internationales au Maroc et dans un certain nombre de pays d'Afrique, d'Europe et du Moyen-Orient, est un procédé de sûreté personnelle indépendante d'apparition récente. Elle a été créée par les pratiques bancaires, dans le cadre du commerce international. Après l'échec de sa classification dans les catégories de sûretés traditionnelles, elle a acquis une existence propre, qui n'est plus contestée aujourd'hui.

Ce nouveau procédé répond, en effet, au besoin du commerce international de disposer de moyen qui assure l'importateur, d'une façon optimale, contre l'inexécution ou la mauvaise exécution des engagements contractés par l'exportateur. D'autre part, la garantie à première demande convient, en tant que mécanisme de substitution aux dépôts d'espèces qui étaient effectués à titre de sûretés, dont l'utilisation, du fait de l'immobilisation des capitaux retenus en dépôts, ne satisfait pas les exigences du développement du commerce international.

Depuis que le recours à la garantie à première demande est devenu, à partir des années quatre-vingt-dix au Maroc, une pratique courante, la jurisprudence, soutenue par la doctrine, lui a apporté un intérêt toujours plus croissant.

La garantie à première demande est ainsi un engagement irrévocable, émis en général par une banque, appelée banque émettrice, sur l'instruction de son client, le donneur ordre, à payer une somme d'argent, déterminée ou déterminable, à un tiers le bénéficiaire, sur la première demande de celui-ci, limitée au libellé de la garantie, dont découle l'inopposabilité au bénéficiaire de toute objection ou exception tirée d'un rapport autre que celui de la garantie.

La garantie à première demande est la forme la plus absolue, la plus dangereuse et pourtant la plus fréquente. Comme sa dénomination l'indique, une telle garantie doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, pour le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat.

Une telle définition permet donc de saisir la caractéristique la plus évidente de la garantie à première demande, à savoir son indépendance par rapport à d'autres contrats impliqués dans l'opération dont découle l'émission de la garantie. Cette indépendance a deux attributs : d'une part, l'importance du formalisme de la garantie, dont le libellé est autosuffisant ; d'autre part, l'impossibilité pour le garant d'opposer au bénéficiaire d'autres objections ou exceptions que celles tirées du contrat de garantie. En effet, dans l'émission de garantie, la banque prend un engagement qui lui est propre.

Ainsi, la garantie autonome est une garantie personnelle, dont la singularité réside dans son autonomie par rapport au contrat de base, ce qui se traduit concrètement par l'inopposabilité au créancier de toute exception relative à ce contrat.

L'autonomie de la garantie signifie que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne s'oblige pas, comme la caution à payer la dette du débiteur principal. Il contracte un engagement de payer une certaine somme, qui est certes fonction du contrat de base, mais qui est librement déterminée par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l'objet ou l'étendue des obligations du débiteur garantie.

L'engagement pris par le tiers n'a d'autre fin que de garantir à un créancier l'exécution d'un contrat auquel lui-même est étranger. Il existe donc, par hypothèse, un contrat de base, sans lequel l'idée même de garantie n'aurait pas de sens. Cependant, une fois la garantie constituée, le lien avec le contrat de base est occulté.

La garantie est alors stipulée payable « à première demande » du bénéficiaire sans que celui-ci puisse être obligé d'apporter la preuve de la défaillance du débiteur de l'obligation garantie. En fait, l'engagement ressemble à une obligation « abstraite » de paiement dont la validité et les conditions d'exécution ne sont plus subordonnées à celles de la dette couverte par la garantie. L'engagement autonome n'en constitue pas moins une sûreté, au sens strict, dans la mesure où il tend exclusivement à réserver au bénéficiaire un droit de poursuite supplémentaire, sans que le garant soit obligé de contribuer à la dette principale.

La spécificité des garanties autonomes réside dans la sécurité qu'elles procurent au bénéficiaire par la rigueur de leur force obligatoire. Le principe de l'inopposabilité des exceptions conforte très substantiellement la position du créancier garanti et, corrélativement, alourdi l'obligation du garant. Sous réserve d'une constitution régulière, la garantie doit, en toute hypothèse, être exécutée si le bénéficiaire estime devoir l'appeler.

Le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie. »^16(*)Il n'existe, en effet, aucun statut législatif dans le droit marocain régissant ce type de garantie ou auquel il soit possible de se référer par analogie.

La lettre de garantie, aux dispositions de laquelle l'interprète est renvoyé, est souvent fort succincte. Si les lettres de garantie ne sont pas toujours d'une parfaite clarté, certaines se caractérisent par un luxe de précautions, en exprimant de plusieurs manière la même idée : engagement irrévocable et inconditionnel, payable à première demande, exclusif de toute exception ou contestation et de toute possibilité de différer le paiement pour quelque cause que ce soit.

La fréquence, dans les contrats internationaux, de lettres de garantie d'une rigueur aussi implacable s'explique par le fait qu'elles se rapprochent le plus, par leurs effets, de la constitution de dépôt de garantie dont elles sont dérivées. On peut comprendre que le créancier, acceptant qu'à cette forme primitive et coûteuse de sûreté soit substituée une garantie bancaire, exige que celle-ci soit pour lui pareillement accessible et disponible. Seul un engagement de payer à première demande pris par sa propre banque peut approximativement répondre à cette exigence.^17(*)

Dans la pratique, les garanties autonomes sont fréquemment mises en place par simple échange de télex ou, à présent de fax. Si l'accord fait l'objet, bien souvent, d'une lettre de confirmation, celle-ci n'est généralement que la simple reproduction du texte communiqué auparavant. Les partis peuvent certes se référer à des conditions générales convenues par ailleurs entre elles ou proposées par un organisme tiers.

Force est de se contenter des seules dispositions de la lettre de garanties. Abstraction faite de ce qui est expressément formulé, la nature même de l'engagement, en particulier l'autonomie de la garantie, constitue un fil conducteur souvent décisif. A ce titre, les solutions admises en droit du cautionnement ne sont pas sans intérêt : faute d'être invoqué par analogie, elles peuvent l'être a contrario, en ce sens que toute question résolue en matière de cautionnement en fonction du caractère accessoire appelle a priori une réponse opposée en présence d'une garantie autonome.

Définie de telle manière, la garantie autonome apparaît comme un simple mécanisme relativement simple à appréhender. Si simple, que pour un auteur, l'apparition de telle sûretés de substitution au cautionnement pourrait refléter une régression du droit, par leur pauvreté technique eue égard à celui-ci.^18(*) Pour autant, il ne faut pas se méprendre, car comme l'écrit Teyssié^19(*), « au bal des apparences, elle (la garantie autonome) a choisi le masque de la simplicité pour mieux cacher au limier en mal de vérité l'entrelacs des questions, débats, contradictions ».

La spécificité du contrat de garantie autonome ne permet pas davantage de s'inspirer du régime d'autres contrats nommés. Certains traits communs peuvent être relevés, tels que l'inopposabilité des exceptions, entre les garanties autonomes et la délégation. Mais ce constat n'est pas d'un grand secours. Seule l'analogie avec le crédit documentaire, autre création de la pratique, mais plus éprouvée, a pu conforter certaines solutions en matière de garantie autonome.

L'une des principales difficultés de cette sûreté, est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant contentieux jurisprudentiel. La doctrine marocaine s'est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière très pragmatique, en cherchant à déterminer es critères de qualification de ce contrat, car c'est un contrat, mais sans s'attarder sur leur origine et leur rôle dans le débat judiciaire.

La qualification peut apparaître, « comme un outil, une méthode dont se sert le juriste et qui peut être définie de façon générale, comme le procédé intellectuel consistant à rattacher un cas concret à un concept juridique abstrait reconnu par une autorité normative afin de lui appliquer son régime .»^20(*)

L'opération de qualification suppose donc un modèle abstraitement défini, ayant vocation à accueillir sous sa définition, un cas concret, c'est-à-dire, un ensemble de faits. La qualification permettra alors d'appliquer le régime juridique correspondant à ce modèle abstrait au cas concret.

A cet égard, un écueil se dresse, lorsque est envisagée l'étude de la qualification de la garantie autonome :

En Droit comparé, particulièrement en Belgique^21(*) et en Allemagne^22(*) la garantie autonome est parfois considérée comme un acte juridique unilatéral. L'intérêt de cette qualification, est de pouvoir considérer, que la garantie existe, même sans l'accord du bénéficiaire.

La doctrine et la jurisprudence marocaine sont quant à elles, unanimes en faveur de la qualification de contrat unilatéral, ceci, en raison de la réticence traditionnelle du droit marocain à admettre les actes unilatéraux^23(*).

Comme le cautionnement, la garantie autonome est donc un contrat unilatéral, puisque seul le garant s'oblige. Le bénéficiaire n'est en effet tenu d'aucune obligation à son égard. Mais cet engagement conventionnel unilatéral, s'inscrit néanmoins dans le cadre d'une opération juridique tripartite.

Outre son caractère contractuel, la garantie autonome revêt tous les aspects d'une sûreté personnelle.

La doctrine semble unanime sur ce point^24(*). Si toute sûreté est une garantie, toute garantie n'est pas une sûreté^25(*). Or, la garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté.

L'intérêt de la garantie autonome, mais aussi d'un certain nombre de nouvelles sûretés personnelles telles que le constitut, par rapport au concept de sûreté, réside dans son caractère non accessoire.

Les garanties autonomes sont à l'heure actuelle très prisées par les opérateurs du commerce international, sans que cette technique ne soit véritablement réglementée. Aussi, plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer^26(*).

Ainsi, la Chambre de Commerce international (CCI), a élaboré dès 1978 un texte intitulé « Règles uniformes de la CCI pour les garanties contractuelles »^27(*), mais il a été très peu suivi. Aussi, en 1980, elle a élaboré un nouveau texte, « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande »^28(*). Mais ces règles n'ont vocation à s'appliquer, que si les parties le stipulent expressément. Or, la pratique ne semble pas manifester un grand enthousiasme à cet égard.

Ces textes de la CCI visent en réalité à limiter le recours aux garanties à première demande, au profit des garanties dites « documentaires » et « à première demande justifiée », qui font partie, avec la garantie à première demande, de la catégorie des garanties autonomes.

Mais la garantie à première demande est la forme la plus fréquente de garantie autonome, car la plus absolue. Une telle garantie « doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, par le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat et qu'il n'apparaisse pas manifestement abusif »^29(*).

L'appel d'une garantie documentaire est quant à lui, subordonné à la présentation de certains documents, ce qui atténue la rigueur de l'engagement^30(*). Quant à la garantie à première demande justifiée, la justification requise émane du bénéficiaire lui-même et aucune preuve de la réalité des motifs invoqués n'est exigée^31(*). Au niveau de la rigueur de l'engagement, cette garantie est donc intermédiaire.

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^32(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Si les solutions envisagées en droit étranger pourront parfois être évoquées, ce sera dans le but d'observer la manière dont la garantie autonome a pu être accueillie dans ces différents droits et de les comparer au droit marocain.

Cette perspective « interniste », nous conduira ainsi, à ne pas traiter de certains aspects des garanties autonomes, telle que la contregarantie, qui ne est pratiquée que dans le cadre du commerce international, et qui n'intéresse pas au premier chef, le problème de la qualification.

L'usage de la garantie autonome n'est en effet, pas resté cantonné à l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi, qu'elle « déborde de son lit naturel »^33(*), pour venir s'implanter en droit interne et venir concurrencer le cautionnement. C'est dans ce cadre que surgissent les véritables difficultés de qualification.

La garantie autonome vient alors couvrir toutes sortes d'opérations de crédit. Son montant ne se limite pas comme souvent en matière internationale à une fraction de l'engagement du débiteur principal, mais vise à procurer au créancier une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Les établissements financiers exigent fréquemment à l'heure actuelle, une garantie indépendante aux lieux et place du cautionnement, par exemple pour garantir le remboursement d'emprunts^34(*).

Comme nous avons pu le souligner, sûreté et crédit sont liés, car la sûreté apporte la confiance indispensable au crédit. A cet égard, M. Prüm souligne très justement^35(*), « Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions ». Parallèlement, le cautionnement est quant à lui remis en cause en tant que source de confiance, par la crise qu'il traverse.

Que l'on se situe dans le cadre de contrats internationaux ou de relations strictement internes, l'apparition des garanties autonomes est en effet liée, au besoin de renforcer la position du créancier. Mais, alors qu'en matière de contrats internationaux, ces causes de fragilité sont tout à fait spécifiques au contexte, dans le cadre de relations juridiques internes, cette fragilité n'est que la résultante de la crise du cautionnement.

Bien que des garanties « autonomes » existent sous certaines formes dans différents droits nationaux, leur essor est lié aux affaires internationales. La complexité de certaines transactions, l'application de droits divergents, une certaine méfiance à l'égard des cocontractants étrangers, les problèmes d'exécution rencontrés en pays étranger révèlent avec une acuité particulière les faiblesses des 4sûretés classiques, réelles ou personnelles. L'érosion de la sécurité attendue des opérateurs s'est traduite, en pratique, par une préférence marquée pour les garanties personnelles au détriment des sûretés réelles et, s'agissant plus particulièrement des garanties personnelles, par un renforcement sensible de leur régime.

Est apparue la pratique consistant à substituer aux «dépôts de cautionnement» un engagement par signature d'un établissement de crédit ou d'assurance assurant aux bénéficiaires le versement de la somme représentative de la consignation. La solution suppose seulement que l'engagement souscrit emprunte la rigueur de la sûreté réelle qu'il remplace : le garant doit s'obliger, de manière irrévocable et inconditionnelle, à payer au bénéficiaire une certaine somme d'argent à la première demande de celui-ci et sans pouvoir lui opposer une quelconque exception ou réserve tenant au marché couvert.^36(*)

Depuis quelques années, la fourniture de garanties autonomes est devenue une condition sine qua non de nombreux marchés^37(*). L'efficacité et la simplicité apparente de la formule, qui n'est pas sans rappeler celles du crédit documentaire, ont séduit les opérateurs du commerce international.

Inutile de rédiger de longs contrats, dont les stipulations seront sujettes à discussion, la garantie peut tenir sur un télex de quelques lignes. Son interprétation ne prête pas, en principe, à controverse et l'exécution de la sûreté ne saurait normalement être paralysée, quel que soit le droit dont elle relève.

Assurant à son bénéficiaire une parfaite sécurité, le mécanisme des garanties à première demande permet de maintenir, par ailleurs, un certain équilibre entre les risques assumés par les divers partenaires contractuels.

Le succès connu par les garanties autonomes dans le commerce international explique leur utilisation de plus en plus fréquente dans les transactions conclues à l'intérieur des territoires nationaux.

L'usage des garanties indépendantes s'est ainsi largement développé et couvre toutes sortes d'opérations de crédit, nationales ou internationales. La protection se limite dans ce cas rarement à une fraction de l'engagement du débiteur principal, comme en matière de « dépôts de cautionnement », mais vise à procurer au prêteur de deniers une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions.

En définitive, la souplesse du mécanisme permet d'y recourir chaque fois qu'un créancier requiert la garantie d'un tiers. Le choix entre un engagement indépendant ou accessoire ne résulte plus que d'une négociation avec le débiteur principal et de la possibilité que peut avoir ce dernier de refuser à son cocontractant la garantie sollicitée. L'institution du cautionnement s'en trouve menacée.^38(*)

L'essor récent des garanties à première demande se caractérise ainsi par l'extrême variété de leurs applications. Parfois destinées à assurer aux bénéficiaires le versement d'une consignation représentant simplement une fraction de la valeur de leurs créances, dans d'autres cas elles ont pour objet la couverture inconditionnelle et néanmoins intégrale des défaillances d'un débiteur. L'on distingue également une certaine diversité dans les pratiques selon que les garanties sont délivrées dans un contexte international ou national, pour couvrir une transaction commerciale ou une opération de crédit. Enfin, les dénominations employées varient et l'on rencontre indifféremment le nom de « garantie à première demande », « abstraite », « automatique », « autonome ou indépendante », « de cautionnement », ou de « bond », « guarantee », « stand-by letter of credit »

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^39(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Afin de mieux cerner, progressivement, la spécificité de la notion de garantie autonome, une première rubrique (Partie I) sera consacrée à l'émission de la garantie à première demande, notamment la Nature juridique et le Régime juridique de la garantie autonome.

L'ensemble de ces éléments permettra ensuite d'aborder utilement l'étude de la réalisation de la garantie autonome (Partie II), c'est-à-dire, la Mise en jeu et la Mise en échec de la garantie autonome.

Iere PARTIE

L'EMISSION

DE LA GARANTIE AUTONOME

TITRE I

LA NATURE JURIDIQUE

DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome, est une innovation de la pratique bancaire internationale, qui met en place un procédé original de sûreté, distinct des sûretés traditionnelles et accessoires.

Néanmoins, la garantie autonome n'a pas occupé un rang avancé dans la doctrine marocaine avant sa consécration par le commerce international dans les années quatre-vingt-dix du vingtième siècle.

CHAPITRE 1.- LE CHAMP D'APPLICATION DE LA GARANTIE AUTONOME

Diverses institutions sont voisines de la garantie autonome, sans s'identifier à elle.

Depuis 1857 les banques des Etats Unies se voient interdire toutes formes de cautionnement (no-guaranty rule) vers 1950, désireuses de participer à l'essor du commerce internationales les US banques créent la stand by lettre of credit (SBLC), véritable soeur jumelle de la garantie autonome.

Il s'agit d'un engagement que le banquier (issuising bank) prend a la demande de son client d'honorer les demandes de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux conditions spécifier dans le crédit (uniform commecial code art. 5).

L'obligation de payer s'exécute sur présentation d'une demande (draft) accompagner du ou des document spécifier dans la SBLC.

Cette lettre de crédit ordinaire est qualifiée de standby en ce sens que le banquier se présente comme proposant un crédit d'appoint ou de réserve dont la réalisation ne se fait qu'en des circonstances déterminées. Autrement dit, le manquement à la prestation convenue dans le contrat de base.

La réalisation de la SBLC s'apparente à la mise en oeuvre d'un crédit documentaire, raison pour laquelle les banques américaines soumettent volontiers leur SBLC aux RUU en matière de crédit documentaire.

La SBLC est donc une institution hybride : elle s'identifie au crédit documentaire dans sa définition, et elle s'identifie à la garantie bancaire dans sa finalité.

La garantie autonome se distingue du cautionnement, qui est lui aussi, une sûreté personnelle, par son indépendance par rapport au contrat de base. Le cautionnement est, en revanche accessoire de la dette principale et permet au détenteur de la caution de soulever, à l'encontre du bénéficiaire, des objections et des exceptions tirées de la créance principale. Le bénéficiaire d'un cautionnement a une seule créance envers deux débiteurs : le débiteur principal et le débiteur de la caution. Dans la garantie autonome, le garant prend, en revanche, un engagement qui lui est propre et qui est distinct de celui du donneur d'ordre dans le contrat de base.

Même si la spécificité des garanties autonomes par rapport au cautionnement. consacrée par les arrêts aussi bien français que marocains^40(*), n'est plus aujourd'hui contestée, la question de la qualification reste l'une des plus discutées, Il en a été ainsi, inévitablement, dans la phase d'émergence de cette technique nouvelle, dans la pratique, puis dans le contentieux. Il en est encore ainsi en raison de l'absence d'une terminologie uniformément admise et du recours fréquent aux termes, aux concepts et aux schémas en usage en matière de cautionnement.

Ainsi, le garant est-il très fréquemment appelé caution et l'acte, intitulé cautionnement. De ce seul fait résulte une ambiguïté, sur la véritable nature de l'engagement. Les intérêts de la distinction sont tels - l'inopposabilité des exceptions le démontre amplement - que le garant ou le donneur d'ordre contestent fréquemment la qualification de garantie autonome, invoquée par le bénéficiaire. Il est à l'évidence souhaitable que les termes « caution » ou « cautionnement » soient bannis des actes par lesquelles les parties entendent constituer des garanties autonomes.

L'emploi du seul concept de « garantie » n'est pas pour autant suffisant, La garantie, par hypothèse personnelle si elle est constituée par l'engagement d'un tiers, est le genre, le cautionnement et la garantie autonome en sont les espèces. Il importe donc que l'espèce soit identifiée, par l'adjonction du qualificatif « autonome » ou « indépendante » ou de toute autre manière exclusive d'ambiguïté.

Une source particulière de difficultés a consisté, s'agissant de contrats internationaux rédigés en langue étrangère, dans le caractère inévitablement approximatif de certaines traductions, soit que les mêmes termes, littéralement traduits, ne recouvrent pas exactement les mêmes réalités, soient que certaines distinctions, connues ailleurs, ne le soient pas ou le soient moins en France. Ainsi, le seul fait de traduire les termes anglais de « bond » ou « guarantee » par caution plutôt que par « garantie » a pu, au moins dans un premier temps, induire en erreur sur la véritable nature de l'engagement.

Ces deux instruments ont des traits communs ; ils sont tous les deux engendrés par la pratique du commerce international. Ils ont la même caractéristique et les mêmes attributs, à savoir l'indépendance par rapport au contrat de base ainsi que le strict formalisme de leur libellé.

Toutefois, les deux instruments se distinguent l'un de l'autre par la finalité, la fonction que chacun a à remplir. La garantie autonome est un procédé de sûreté qui n'est mis en oeuvre qu'exceptionnellement, à savoir dans le cas de son appel, suite à la non-exécution par le donneur d'ordre de ses obligations. Le crédit documentaire est en revanche un instrument de paiement, ce dernier s'effectuant sur présentation de documents conformes démontrant l'exécution.

Le constitut ou l'engagement de payer la dette d'autrui est une institution romaine. Le tiers qui s'engage est traité comme un débiteur principal^41(*) ne peut opposer aux créanciers les exceptions susceptibles d'être invoquées par ce dernier ou du moins certaines d'entre elles. Le créancier bénéficiaire du constitut peut ainsi agir contre le souscripteur de l'engagement alors même qu'il n'a pas déclaré sa créance au représentant des créanciers.

Le souscripteur du constitut peut être poursuivi par le créancier alors même que la créance du débiteur principal n'est pas exigible. Il ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou du bénéfice de division.

Le constitut doit donc être rattaché la catégorie des garanties indépendantes.

Le pacte de constitut se distingue cependant de la garantie autonome notamment par le fait que le constituant n'est pas nécessairement tenu de payer une somme déterminée forfaitairement et par avance, et ne saurait de toute manière être engagé pour un montant supérieur à celui de la dette principale.

Le constitut apparaît ainsi comme une sûreté intermédiaire entre le cautionnement et la garantie indépendante. Il s'agirait d'une sûreté équilibrée, le créancier a plus de droits contre un constituant que contre une caution. Inversement, le constituant est plus protégé qu'un garant à première demande dans la mesure où la dépendance entre son engagement et celui du débiteur principal est plus affirmée.

La pratique ne parait pas faire un large usage du constitut. L'institution est sans doute trop mal connue pour qu'elle puisse jouer un rôle important. Elle est également difficile à distinguer d'autres figures contractuelles. Un arrêt présenté comme ayant consacré celte institution semble en réalité avoir et à connaître d'une lettre d'intention42(*).

La délégation ainsi que la garantie autonome, s'opposent fondamentalement du cautionnement. L'engagement du délégué n'a aucun caractère accessoire à la différence de celui d'une caution.

En revanche, elle se distingue plus difficilement de la garantie autonome, « la seconde n'est même peut être qu'une variété nouvelle de la première »^43(*).

La délégation est avant tout un mécanisme d'extinction des obligations^44(*). C'est une opération qui met en présence trois personnes : le délégant, le délégué et le délégataire. Le délégant est le débiteur du délégataire. Le délègue s'engage directement à payer le délégataire^46(*)

Délégant Délégataire

(Débiteur principal) Créancier

Délégué engagement direct

Le délégataire peut déclarer qu'il décharge son débiteur initial le délégant, la déclaration opère alors une novation par changement de débiteur47(*). Cette première forme de délégation dite parfaite n'a aucune fonction de garantie. Un débiteur remplacé par un autre.

Mais le délégataire peut très bien ne pas libérer le délégant. La délégation est alors imparfaite. Elle est constitutive de garantie car le créancier peut poursuivre deux personnes au lieu d'une initialement.

Section 2.- La destination des garanties autonomes

L'autonomie n'est pas exclusive d'une grande variété dans les applications de la technique de la garantie autonome. La typologie des garanties de cette nature reste cependant largement déterminée par leur principal champ d'application initial, constitué par les contrats internationaux de fourniture de biens et de services (§ I). Mais rien ne s'oppose à une transposition dans des relations de pur droit interne (§ 2).

L'apparition de la technique des garanties autonomes est liée à une profonde mutation du marché mondial. Sa mise en oeuvre massive dans les contrats internationaux explique que, du point de vue de l'objet de la prestation ainsi garantie, certaines applications soient particulièrement fréquentes. Du point de vue des modalités de la garantie, plusieurs variétés peuvent être distinguées. C'est encore leur usage international qui est à l'origine de la combinaison quasi systématique, dans ce contexte, d'une garantie de premier rang et d'une contregarantie.

Classification selon les obligations garanties : Toutes obligations peuvent être assorties d'une garantie autonome, dans les contrats internationaux comme dans les contrats de droit interne. On observe, cependant, que l'obligation garantie est très fréquemment, dans les relations internationales, une obligation de faire, alors que le domaine de prédilection des garanties de droit internes, en particulier du cautionnement, est celui des obligations de sommes d'argent. L'explication est liée au contexte économique international dans lequel le procédé s'est développé. Ce sont, en effet, les acheteurs ou maîtres d'ouvrage étrangers qui stipulent de telles garanties dans le cadre des marchés de fourniture de biens ou de services.

Dans ce contexte, trois sortes de garanties sont particulièrement souvent mises en place à l'occasion d'un même marché, correspondant à trois étapes des relations entre les parties :

a) La garantie de soumission, dans la phase précontractuelle, a pour fonction d'assurer le sérieux de la soumission et de couvrir le risque de rupture intempestive des pourparlers son montant représente ti certain pourcentage du montant estimatif du marché (5 à 10%); elle prend en principe fin avec la signature du contrat.

b) La garantie de restitution d'acompte a pour objet, comme son appellation l'indique, le remboursement, en cas d'inexécution du contrat, de l'acompte qui est généralement versé au fournisseur lors de sa conclusion ; son extinction, qui peut être progressive48(*), est liée à l'exécution partielle du contrat, à concurrence d'un montant au moins égal à l'acompte versé.

e) La garantie de bonne fin, la plus importante, est la même - sous réserve de son caractère autonome - que celle qui est connue eu droit interne, spécialement dans les marchés de construction et de travaux49(*); elle couvre tous risques nés de l'inexécution, de la mauvaise exécution, du non respect des délais; son montant représente également une fraction de celui du marché (5 à 20 %).

La jurisprudence révèle d'autres applications, diverses: garantie substituée à la retenue de garantie, comme dans de nombreux marchés internes ; garantie de paiement des droits de douane, en cas d'admission de matériels en franchise de ces droits50(*) garantie de découvert bancaire local; garantie bancaire pour absence de connaissement'. Dans ces diverses hypothèses, qui ne sont pas nouvelles, la sûreté fournie était habituellement un cautionnement bancaire. La pratique récente y a substitué une garantie autonome.

Diversité des applications : La sécurité que procurent les garanties autonomes, est sans commune mesure avec telle que peut offrir toute autre forme de sûreté : simplicité de la mise en place ; solvabilité du garant s'il est, comme dans les relations internationales, une banque; liquidité et disponibilité de la garantie; quasi automaticité de son exécution... Ces avantages, révélés par une jurisprudence de plus en plus fournie et par une littérature importante, ont conduit d'autres partenaires, plus traditionnels, à stipuler le même type de garantie dans le cadre de contrats purement internes. S'agissant d'un pur produit de la liberté contractuelle, rien ne semble s'y opposer. Cependant, une substitution massive au traditionnel cautionnement n'est assurément pas souhaitable.

Une garantie autonome peut opportunément tenir lieu, conformément à sa vocation première au plan international, de substitut à un gage-espèces. Ainsi, une garantie bancaire de cette nature pourrait remplacer le « dépôt de garantie » habituellement exigé en matière de bail, alors que, dans cette hypothèse, un simple cautionnement peut paraître insuffisant.

L'indemnité d'immobilisation parfois stipulée dans les promesses unilatérales de vente ou encore la retenue de garantie prévue en matière de marchés de travaux pourraient, pareillement prendre cette forme.

Plus généralement, toute consignation de sommes pourrait être remplacée par une telle garantie, pourvu que la loi l'autorise. Mais rien ne paraît interdire le recours à ce procédé pour garantir toute autre obligation, de payer ou de faire.

L'octroi de garanties de cette nature en droit interne ne peut soulever aucune objection de principe lorsqu'il est le fait d'établissements financiers ou encore de personnes, physiques ou morales, rompues aux affaires .

Chapitre 2.- LES CARACTERISTIQUES DE LA GARANTIE AUTONOME

Deux caractères fondamentaux opposent les garanties autonomes aux autres sûretés : l'autonomie de l'engagement pris par le garant (section 1) et l'inopposabilité des exceptions qui en est le corollaire (section 2).

Section 1.- Autonomie de la garantie

En application du principe de la relativité des conventions, les termes d'un contrat ne sont en principe opposables qu'aux personnes qui y sont parties. Il existe toutefois des rapports contractuels qui peuvent être étroitement liés entre eux, bien qu'ils concernent des parties distinctes. La loi ou la volonté des contractants peuvent alors autoriser l'un ou l`autre des partenaires à se référer aux droits et aux obligations issus d'un autre contrat. Ainsi en est-il du contrat de cautionnement, où la caution peut opposer au bénéficiaire les objections que le cautionné pourrait faire valoir en vertu du contrat de base. Il en est de même dans le cadre d'une stipulation pour autrui, où le promettant peut opposer au bénéficiaire les termes du contrat qui le lie au stipulant. De tels liens peuvent être particulièrement étroits lorsqu'un contrat fait référence à un autre, par exemple dans les cas où il en assure l'exécution.

En dépit de la fonction de sûreté que remplit une garantie autonome, la pratique a conféré à cet engagement un caractère indépendant; la garantie est totalement autonome par rapport au contrat de base qui lie le donneur d'ordre au bénéficiaire. De ce fait, le garant ne pourra opposer à l'appel en garantie aucune des exceptions ou - objections que pourrait invoquer le donneur d'ordre face au bénéficiaire. Il ne sera pas non plus possible au garant de faire valoir le rapport de couverture qui l'unit au donneur d'ordre. Seul le contenu de la garantie pourra être opposé par le garant au bénéficiaire.

La banque - assume donc une obligation qui lui est propre, soumise comme telle aux règles générales du droit des obligations. Cette indépendance est le plus souvent frappe dans les termes mêmes de la lettre de garantie par l'emploi d'expressions telles que «à première demande de votre part et sans faire valoir d'exceptions ni d'objections résultant dudit contrat» ou «sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit».

La doctrine française et la jurisprudence marocaine estiment toutefois que l'autonomie de la garantie découle du sens et du but de cette institution, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si la banque a expressément renoncé à opposer des exceptions ou des objections issues du contrat de base.

Le caractère indépendant de la garantie a de nombreuses conséquences dont nous ne retiendrons ici que les principales. Sur un plan judiciaire, une clause compromissoire introduite dans le contrat de base n'est pas applicable à la garantie. Si telle était la volonté des parties, la juridiction arbitrale choisie devrait être expressément mentionnée dans le texte de la lettre de garantie. Il devrait en être de même, inutatis mutandis, en cas Sélection de for.

Selon un raisonnement semblable, la fin du contrat de base n'entraîne pas la fin de la garantie si, par exemple, l'exécution du contrat devient impossible, en raison d'un cas de force majeur, le bénéficiaire peut néanmoins appeler la garantie valablement, l'abus de droit restant réservé. De même en cas de dissolution d'un consortium soumissionnaire, la garantie de soumission reste due et les membres de la défunte société simple demeurent tenus de vers leur contregarantie^51(*).

A l'inverse, l'échéance d'une garantie ne prescrit pas le droit du bénéficiaire de réclamer des pénalités au donneur d'ordre, en application du contrat de base.

Enfin, une transaction entre les parties au contrat de base ne peut être opposée par le garant au bénéficiaire, à moins que ce dernier n'abuse de son droit.

La nullité ou l'absence de conclusion du contrat de base, après de longues tractations dont l'émission de la garantie témoigne, peut causer un tort considérable au bénéficiaire. Le donneur d'ordre peut être tenu de réparer ce dommage; dès lors, nous ne voyons pas de motif susceptible de justifier une dérogation à l'indépendance de la garantie voulue par les parties. Le bénéficiaire a droit à la protection que son partenaire lui a accordée par l'émission d'une garantie autonome. S'il en fait un usage abusif, le donneur d'ordre aura toujours la possibilité d'en apporter la preuve au garant ou de requérir un juge.

Section 2 : Inopposabilité des exceptions

L'inopposabilité des exceptions est sans doute ce qui caractérise le mieux la garantie autonome. Cette règle paraît intimement liée à la volonté contractuelle des parties, qui ont désiré procurer la sécurité la plus grande possible au bénéficiaire.

L'autonomie de la garantie indépendante postule l'inopposabilité des exceptions, ce principe n'est en effet, ni plus ni moins que le corollaire de l'autonomie de cette sûreté. Pour autant, cela ne manque pas de susciter des interrogations. Théoriques tout d'abord, il est en effet possible de se demander sur quels fondements repose ce principe de l'inopposabilité des exceptions (1). Pratiques ensuite, en examinant les applications concrètes issues de ce principe (2).

Deux raisonnements ont pu être proposés pour fonder le principe de l'inopposabilité des exceptions en la matière, un raisonnement tiré de l'autonomie de l'objet de la garantie autonome, et un raisonnement, déjà brièvement évoqué, tiré de la cause de la garantie.

L'autonomie de l'objet de la garantie, fondement de l'inopposabilité des exceptions

Pour une partie de la doctrine^52(*), l'originalité de la garantie autonome tient essentiellement à son objet. Cette doctrine se fonde sur l'autonomie de la volonté pour expliquer l'inopposabilité des exceptions inhérentes à la garantie autonome, mais ici, l'autonomie de la volonté porte sur l'objet et non pas sur la cause. Rappelons, que selon ces auteurs, la cause de la garantie autonome se situe dans les relations garant donneur d'ordre, et non pas dans la relation donneur d'ordre bénéficiaire, car si tel était le cas, la disparition du contrat principal aurait pour effet d'anéantir la garantie autonome.

Aussi, alors que l'objet de la caution est de payer la dette du débiteur principal, ce qui entraîne l'opposabilité des exceptions tenant à cette dette53(*), l'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire et les parties sont en principe libres de déterminer l'objet de leur convention. Le garant ne s'engageant pas à payer la dette du débiteur, il ne peut soulever les exceptions y étant inhérentes.

D'une manière assez voisine, MM. Marty Raynaud et Jestaz^54(*) considèrent, que « l'inopposabilité des exceptions résulte simplement de l'effet relatif des contrats, ou plus précisément, du principe sous-jacent d'indépendance des contrats, tel qu'il s'exprime notamment dans la règle de l'effet relatif ».

Ce raisonnement, aussi séduisant soit-il^55(*), ne peut se comprendre que si la cause de la garantie autonome est située dans les relations garant-donneur d'ordre. Dans cette hypothèse, l'engagement du garant n'est effectivement jamais en contact avec le contrat de base, aussi, le principe de l'effet relatif des conventions suffirait à justifier l'inopposabilité des exceptions. Toutefois, il est impuissant à expliquer l'impossibilité pour le garant d'invoquer la nullité du « rapport d'ordre », c'est-à-dire du contrat existant entre le garant et le donneur d'ordre, siège de la cause de l'engagement du garant d'après ces auteurs, pour se soustraire au paiement du montant de la garantie.

En effet, si le rapport d'ordre venait à être annulé ou résolu, l'engagement du garant se trouverait alors privé de cause, et aucun raisonnement fondé sur le principe de l'effet relatif des conventions ou l'autonomie de l'objet, ne saurait venir expliquer cela^56(*).

Si nous avons pu évoquer, que le débat sur la cause est plutôt stérile en pratique, puisque la Cour de Cassation, sans se prononcer sur la cause, considère qu'en raison de son engagement, le garant ne peut invoquer d'exceptions tirées du contrat de base^57(*), il est quand même légitime de se demander ce qui justifie cette solution.

Le raisonnement se situe ici dans le cadre où la cause de l'engagement du garant est localisée dans les rapports donneur d'ordre-bénéficiaire. Si l'autonomie de l'objet de la garantie autonome peut suffire à expliquer que le garant ne peut échapper à son obligation en invoquant de simples considérations extérieures à son propre engagement, elle est impuissante à expliquer que celui-ci ne peut exciper du défaut de cause de son engagement du fait de la nullité du contrat de base. Ce raisonnement ne répond ne répond pas à cette interrogation, même en situant la cause de l'engagement dans les relations garant-donneur d'ordre. Il est donc indispensable de s'interroger sur la cause pour fonder une telle inopposabilité des exceptions. C'est alors que réapparaît la controverse acte abstrait/ acte causé.

Pour les auteurs voyant dans la garantie autonome un acte abstrait^58(*), l'abstraction suffit à expliquer que le garant ne peut tirer argument du défaut de cause de son engagement avant paiement. L'acte étant détaché de sa cause, le garant ne peut invoquer la nullité de son engagement pour défaut de cause avant d'avoir procéder au paiement. Après avoir exécuté son obligation, il dispose toutefois d'un recours contre le donneur d'ordre, qui lui même pourrait exercer un recours contre le bénéficiaire, au cas où il considérerait que celui-ci a bénéficié d'un paiement indu^59(*).

Mais la majorité de la doctrine française^60(*), refuse de voir dans la garantie autonome un acte abstrait, en raison de la prétendue incompatibilité de ceux-ci avec l'article 1131 du code civil. Aussi, ces auteurs ont tenté de fournir une autre justification au principe de l'inopposabilité des exceptions, sans qu'il n'y ait là d'unité doctrinale.

Selon A. Prüm, l'inopposabilité des exceptions n'entraîne pas forcément l'abstraction^61(*). A la manière d'auteurs plus anciens en matière de titres négociables^62(*), il considère que ce sont des raisons de pure pratique qui justifient l'inopposabilité des exceptions. De cette manière le caractère causal de la garantie autonome pourrait se concilier avec son caractère indépendant et non accessoire.

Toutefois, si l'inopposabilité des exceptions doit être recherchée ailleurs que dans l'abstraction du mécanisme, il ne faut pas pour autant « rejeter tout souci d'analyse » comme l'écrit M. Vivant^63(*). Or c'est bien à cela que conduit la théorie selon laquelle l'inopposabilité des exceptions ne découlerait que des besoins de la pratique.

M. Vivant considère quant à lui, que le principe de l'inopposabilité des exceptions trouve son fondement dans la théorie de l'apparence, et non pas dans la notion d'acte abstrait. Dans ce cadre, « le tiers est protégé dans la mesure de son ignorance légitime de la situation réelle ou, plus exactement, dans la mesure où l'apparence crée par l'opération a pu légitimement l'induire en erreur sur la réalité ».

Mais pour la majorité des auteurs contemporains^64(*), l'indépendance et l'autonomie de l'engagement du garant, dont découle l'inopposabilité des exceptions, s'expliquent par l'autonomie de la volonté et la liberté contractuelle. Mais dans ce cadre, l'autonomie de la volonté agit sur la cause de l'engagement et non plus sur l'objet de celui-ci. Rien ne s'oppose d'après ces auteurs, à ce que les intéressés usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l'engagement du garant et réduire cette cause à l'essentiel. Le lien causal entre le contrat de base et l'engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l'objet d'un aménagement conventionnel entre les parties.

Cette explication a été admise en raison de la finalité des garanties autonomes. De plus, s'agissant d'une création de la pratique, rien ne semble pouvoir s'opposer à ce que les parties aménagent le fonctionnement de ces garanties en fonction de leurs besoins. Le garant ne peut donc pas se retrancher derrière la nullité prétendue du contrat de base, derrière l'allégation de résiliation ou de résolution pour inexécution ou pour une inexécution prétendue ou pour toute autre cause, pour se soustraire à son engagement de garantie. Il devra payer en dépit du fait que le donneur d'ordre prétende avoir correctement et complètement exécuté son obligation, sauf appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie.

Selon cette doctrine, le garant, en conférant à son engagement un caractère autonome, a renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base. Mais cette renonciation ne heurte pas l'ordre public, l'existence d'une cause objective étant généralement considérée comme d'intérêt privé65(*).

Si la Cour de Cassation a pu juger^66(*), que « même si l'engagement de la banque avait pour cause le contrat de base dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ». Cette formule lapidaire laisse toutefois en suspend, la question du fondement de l'inopposabilité des exceptions.

C'est ce qui a conduit certains auteurs à considérer que la cause objective ne joue aucun rôle en pratique, ainsi, pour Ph. Simler, « la cause objective est évincée par l'inopposabilité des exceptions ». Mais intellectuellement, seule la notion de cause qui peut venir rendre compte de l'inopposabilité des exceptions, et ce de deux manières, soit en considérant comme la majorité de la doctrine, que les parties ont conventionnellement aménagé le contenu de la cause de leur engagement, soit en considérant la garantie autonome comme un acte abstrait, hypothèse que la Cour de Cassation n'a pas condamnée par ses deux arrêts du 20 décembre 1982.

Si la caution peut se prévaloir des bénéfices de discussion et de division^67(*), ainsi que des dispositions des articles 2036 et 2037^68(*) du Code civil, le garant autonome, en raison de l'indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.

Ainsi, selon Ph. Simler^69(*), l'inopposabilité des exceptions n'est que « le corollaire et la traduction concrète de l'autonomie de la garantie ». En vertu de ce principe, le garant appelé en paiement du montant de la garantie par le bénéficiaire, ne peut en principe lui opposer d'autres exceptions que celles issues du contrat de garantie lui-même, et encore faut-il pour cela que la garantie n'ait pas été stipulée payable à première demande, auquel cas, l'inopposabilité des exceptions est quasi-absolue^70(*).

Dans cette hypothèse, c'est comme si l'on assistait à un renversement de la charge de la preuve. En effet, celui qui se prétend créancier d'une obligation doit, en principe prouver son droit de créance ; or, dans le cas d'une garantie à autonome ande, le paiement a lieu avant toute discussion. Ce n'est qu'une fois le paiement effectué par le garant, que la preuve de l'absence de droit du bénéficiaire pourra être rapportée. Le bénéficiaire occupe alors la position de défendeur au litige qui est plus avantageuse que la position de demandeur, surtout dans le domaine du commerce international^71(*).

Ce principe de l'inopposabilité des exceptions n'est pas limité à la personne du garant. Il s'impose aussi au donneur d'ordre qui ne peut soulever aucune exception pour s'opposer à la demande en paiement du bénéficiaire^72(*). Mais il n'est pas non plus limité au seul contrat de base (B), la garantie étant également indépendante à l'égard du rapport d'ordre (A).

La garantie autonome est en effet, doublement indépendante. Le garant étant engagé personnellement envers le bénéficiaire, il ne saurait lui opposer d'exceptions tirées du rapport d'ordre. Cette solution a été consacrée de manière assez logique par la jurisprudence^73(*), le bénéficiaire étant resté étranger à cette relation juridique.

En vertu de cette indépendance à l'égard du rapport d'ordre, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de nouvelles instructions qu'il aurait reçues de son donneur d'ordre, et qui tendraient à limiter la portée de son engagement. Toute modification de la garantie après son émission doit être acceptée par le bénéficiaire. Toutefois, le consentement de celui-ci est présumé, dans les cas où la modification aurait pour effet d'accroître ou de proroger ses droits^74(*).

L'inopposabilité des exceptions tirées du rapport d'ordre suppose, que le garant ne peut révoquer ou restreindre son engagement envers le bénéficiaire en raison de la déconfiture ou de l'inexécution par le donneur d'ordre des obligations lui incombant au titre du rapport d'ordre^75(*).

L'insolvabilité du donneur d'ordre est inopposable au bénéficiaire^76(*), ce qui ne faisait en réalité guère de doutes, puisque cette solution est admise en matière de sûreté accessoire^77(*). Comme le souligne M. Prüm^78(*), l'une des fonctions de la sûreté est « précisément de prémunir le bénéficiaire contre ce risque ».

Enfin, illustrant la force de ce principe, la nullité du rapport d'ordre n'est pas non plus opposable au bénéficiaire^79(*).

La convention de garantie autonome est totalement indépendante à l'égard du contrat de base ou rapport fondamental.

Toutefois, une hésitation a pu apparaître, la doctrine et la jurisprudence se sont en effet interrogés sur le point de savoir si la nullité du contrat de base devait entraîner la nullité du contrat de garantie. Nous l'avons déjà évoqué, l'indépendance d'une telle sûreté s'oppose à ce que le garant ou le donneur d'ordre puisse empêcher l'exécution par le garant de son obligation en soulevant la nullité du contrat de base.

Pour autant, l'argument a pu un temps être admis chez les juges du fond. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a pu juger^80(*), « que sans doute l'annulation du contrat de base entraînerait celle de la lettre de garantie, dont il constitue en effet la cause. » Sur pourvoi, la Cour de Cassation décida dans une jurisprudence devenue célèbre^81(*), que « même si l'engagement (de la banque) avait pour cause le contrat (de base) dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande, ne pouvait se dérober à cette obligation ». Levant toute équivoque, la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 13 décembre 1983^82(*), « qu'une éventuelle nullité de l'obligation (du donneur d'ordre) à l'égard du bénéficiaire serait sans influence sur l'engagement indépendant (du contre-garant) ».

Mais il faut tout de même remarquer, qu'une telle nullité pourrait éventuellement être révélatrice d'un appel manifestement abusif.

De la même manière, la résolution ou la résiliation du contrat de base est sans incidence sur l'engagement du garant, tout comme son inexécution, que celle-ci résulte d'un fait du créancier, du fait du prince ou même d'un cas de force majeure^83(*).

Peu importe que le débiteur ait exécuté la totalité de ses obligations^84(*). De même, il est impossible d'opposer au bénéficiaire l'extinction de l'obligation garantie, que ce soit par compensation^85(*), confusion, remise de dette, transaction, novation^86(*) ou encore défaut de déclaration de la créance à la procédure collective du donneur d'ordre^87(*).

Enfin, ne peuvent être invoquées, ni la modification du contrat de base^88(*), ni sa cession^89(*), ni l'impossibilité pour le donneur d'ordre de se retourner pour des raisons politiques ou autres contre le bénéficiaire si l'appel en garantie se révélait injustifié^90(*), ni pour le garant, l'inefficacité de son recours contre le donneur d'ordre du fait de son insolvabilité ou de l'ouverture d'une procédure collective à son égard^91(*).

En matière de garanties internationales, le donneur d'ordre essaiera le plus souvent de s'opposer au paiement par le garant, du fait des difficultés suscitées par un éventuel recours contre le bénéficiaire, notamment lorsque celui-ci se trouve à l'étranger^92(*).

Ces actions sont en principe vouées à l'échec. Tel est le cas de la défense de payer adressée au garant par le donneur d'ordre, qui peut résulter d'une simple injonction ou d'une décision de justice. Le garant doit en principe passer outre cette défense de payer, sous réserve d'un éventuel appel manifestement abusif^93(*).

Ces demandes tendant à faire défense au garant de payer sont rejetées par les tribunaux en raison de la nature de la garantie autonome^94(*). Cette solution a été approuvée par la Cour de Cassation^95(*). Toutefois une défense de payer peut exceptionnellement se justifier^96(*), dans l'hypothèse d'un appel manifestement abusif, lorsque la garantie est appelée alors que le terme extinctif est expiré^97(*) ou encore si une garantie documentaire est appelée sans que les documents prévus au contrat soient produits^98(*).

Les mêmes solutions sont retenues en cas de mise sous séquestre de la garantie. Cette voie est a priori vouée à l'échec, sauf les réserves déjà évoquées quant à la défense de payer^99(*).

Enfin, les donneurs d'ordre ont parfois tenté de pratiquer des saisies conservatoires ou des saisies attributions de la garantie, mais cette possibilité est totalement fermée par la jurisprudence^100(*), même dans les hypothèses où sont admises une défense de payer ou une mise sous séquestre de la garantie.

La jurisprudence rejette donc en principe ces différentes actions intentées par le donneur d'ordre, car dans une telle hypothèse, « il se met en contradiction avec son engagement de procurer au bénéficiaire une garantie autonome »^101(*).

Le principe de l'inopposabilité des exceptions a donc une portée très large en matière de garantie autonome, les dérogations sont très peu nombreuses. Le meilleur moyen de paralyser le mécanisme de la garantie autonome semble résider dans l'application de principes généraux du droit tels que la théorie de l'abus de droit ou l'adage « fraus omnia corrumpit »^102(*). Mais il ne s'agit pas là d'exceptions stricto sensu.

Si l'inopposabilité des exceptions constitue assurément un principe de fond, en matière de garantie autonome, d'autres règles, gouvernant la rédaction de l'acte de garantie semblent n'avoir qu'une portée formelle. Pourtant, derrière cet aspect formel, celles-ci cachent un véritable impact quant au fond.

TITRE II

LE REGIME JURIDIQUE

DE LA GARANTIE AUTONOME

Le Code Civil français s'est vu récemment réformer le livre IV relatif aux sûretés^103(*), la garantie autonome est désormais régis par les articles dispositions de la lettre de garantie. Il n'existe, en effet, aucun statut législatif au Maroc régissant ce type de garantie ou auquel il soit possible de se référer par analogie.

La différenciation nette par rapport au cautionnement^104(*) interdit en principe tout emprunt au droit du cautionnement. Le régime du cautionnement est, en effet, très largement tributaire de son caractère essentiellement accessoire. Cette différence profonde de nature n'empêche cependant, que les deux techniques soient constitutives de sûretés personnelles. A ce titre, et dans les aspects qui ne sont pas déterminés par les caractères accessoire ou autonome, des analogies ne peuvent être exclues.

La spécificité du contrat de garantie autonome, contrat sui generis^105(*), ne permet pas d'avantage de s'inspirer du régime d'autres contrats nommés. Certains traits communs peuvent sans doute être relevés, tels que l`inopposabilité des exceptions, entre les garanties autonomes et la délégation ou le droit cambiaire, Mais ce constat n'est pas d'un grand secours. Seule l'analogie avec le crédit documentaire, autre création de la pratique, mais plus éprouvée, a pu conforter certaines solutions en matière de garanties autonomes.

La lettre de garantie, aux dispositions de laquelle l'interprète est renvoyé est souvent très succincte. Dans la pratique, les garanties autonomes sont fréquemment mises en place par simple échange de télex ou, à présent, de télécopies. Si l`accord fait l'objet, bien souvent, d'une lettre de confirmation, celle-ci n'est généralement que la simple reproduction du texte communiqué par télex ou télécopie. Les parties peuvent certes se référer à des conditions générales convenues par ailleurs entre elles ou proposées par un organisme tiers. Mais, de la première modalité, on ne connaît pas d'application. Quant à la seconde, la seule tentative, constituée par les « règles uniformes pour les garanties contractuelles » proposées comme système normatif de référence par la Chambre de commerce internationale, a largement échoué, faute de correspondre aux exigences des bénéficiaires de telles garanties.

Force est donc de se contenter des seules dispositions de la lettre de garantie. Abstraction faite de ce qui y est expressément formulé, la nature même de l'engagement, en particulier l'autonomie de la garantie, constitue un fil conducteur souvent décisif. A ce titre, les solutions admises en droit du cautionnement ne sont pas sans intérêt faute de pouvoir être invoquées par analogie, elles peuvent l'être a contrario, en ce sens que toute question résolue en matière de cautionnement en fonction du caractère accessoire appelle a priori une réponse opposée en présence d'une garantie autonome.

CHAPITRE I.- CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est une technique contractuelle, soumise comme telle au droit commun des contrats^106(*). Compte tenu de ces sources, l'étude du régime des garanties autonomes peut être ordonnée autour des trois moments de tout rapport contractuel : sa formation (1), ses effets (2) et son extinction (3).

Les quatre conditions de validité du droit commun des contrats, à savoir, consentement, capacité, objet et cause, doivent être réunies, Les questions qu'elles soulèvent sont d'inégale importance.

Section 1 : Formation

Le caractère autonome de l'engagement ou sa gravité ne peut avoir d'incidence sur l'application des règles relatives à la capacité, pour autant que le problème puisse concrètement se poser. C'est la qualification d'engagement de payer, pris à titre de garantie, qui est déterminant, Les solutions exposées propos du cautionnement, non déterminées par son caractère accessoire, peuvent donc être transposées.

Si l'on rapproche, par commodité, capacité et pouvoir, il y a lieu de préciser que les garanties autonomes consenties par des personnes morales doivent sans nul doute obéir au droit commun. A nouveau, l'analogie avec les solutions admises en matière de cautionnement s'impose, dès lors que c'est la qualification de sûreté personnelle qui les justifie, et non leur caractère accessoire ou autonome. Ainsi, la conformité à l'objet social doit, en règle générale, être respectée. Il en va de même des règles spécifiques aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes, autres que celles constitutives d'établissements bancaires ou financiers.

Que le contrat de garantie requière un accord des volontés relève de l'évidence. Ce point ne paraît avoir donné lieu à aucun contentieux.

La gravité de l'engagement justifie que l'offre doive être expresse^107(*). On ne conçoit guère, d'ailleurs, que, sans une formulation précise, nécessairement écrite, le caractère autonome puisse être reconnu à un engagement de garantie. En revanche, l'acceptation peut n'être que tacite. Dans l'enchaînement des opérations, elle peut concrètement résulter, dans les rapports entre donneur d'ordre et banque contre garante, de la mise en place de la contre garantie sollicitée, dans les rapports entre cette banque et celle fournissant la garantie de premier rang, de la mise en place de cette garantie, dans les rapports entre la banque garante de premier rang et le bénéficiaire, enfin, d'un comportement impliquant l'acceptation (acceptation de la soumission, versement de l'acompte, signature du marché.) ou d'une contre garantie autonome.

La théorie des vices du consentement est sans nul doute applicable en matière de garanties autonomes. Cependant, tant que celles-ci seront essentiellement consenties par des banques, la question aura peu de chances de donner lieu à contentieux. Si l'extension amorcée vers d'autres domaines se confirmait, il n'en serait plus de même. L'erreur ou le dol, plus hypothétiquement la violence, pourraient vicier le consentement du garant. Mais, s'agissant d'un contrat unilatéral comportant comme seul engagement celui de payer une somme d'argent, les conditions de l'erreur ne peuvent être remplies, comme en matière de cautionnement, que dans des circonstances exceptionnelles. Quant au dol, il faut rappeler qu'il n'est pris en considération que s'il émane du cocontractant, donc du bénéficiaire de la garantie (ou du garant de premier rang, en cas de contre garantie), ce qui réduit sensiblement les possibilités d'annulation sur ce fondement.

L'autonomie de la garantie et, le cas échéant, de la contre garantie interdisent au garant de se prévaloir d'un vice du consentement entachant le contrat de base ou un autre maillon de l'enchaînement des garanties. Toute exception tirée d'un autre rapport contractuel est, en effet, inopposable au bénéficiaire d'une garantie

La question de la cause des garanties autonomes a été abondamment discutée en doctrine étrangère. Le débat a été alimenté par la dénomination de garanties «abstraites» parfois donnée aux garanties

Si elle était pleinement justifiée, il faudrait en déduire que les garanties autonomes appartiennent à la catégorie, très étroite, des actes abstraits, détachés de leur cause et dont l`existence ou la validité ne serait pas subordonnée à l'existence ou à la licéité d'une cause. Les tribunaux français ont eux-mêmes contribué à alimenter la discussion. Si certaines décisions se sont ralliées, quoique toujours incidemment, à qualification d'acte abstrait, d'autres se sont au contraire efforcées d'identifier a cause de l'engagement.

Deux questions doivent être posées, quelle est la cause de la garantie autonome? Quel rôle cette cause peut-elle jouer ? Il est évident, cependant, que ces deux questions n'ont d'intérêt que si l'on écarte la qualification d'acte abstrait. Si l`engagement du garant a nécessairement une cause, il est inutile de l'identifier si son rôle est nul, Mais précisément, l'opinion dominante n'est pas dans ce sens, ce qui restitue aux deux questions tout leur intérêt.

Quel l'engagement du garant ait une cause est indéniable. Nul ne s'oblige sans raisons. Mais l`identification de cette cause est malaisée, s'agissant d'un contrat unilatéral portant engagement de payer une somme d'argent. La cause d'un tel engagement doit nécessairement être recherchée en dehors du contrat lui même. Il est vain, en effet, de soutenir que la cause de l'engagement du garant est a garantie consentie au bénéficiaire. C'est confondre cause et objet la sûreté procurée est ce à quoi le garant s'est engagé, non ce pourquoi il s'est obligé.

On peut être tenté, comme en matière de cautionnement, de chercher la réponse dans les rapports entre le garant et le donneur d'ordre. Le garant s'obligerait en considération de La rémunération stipulée (ou, le cas échéant, à titre de service gratuit) et de l'engagement du donneur d'ordre de rembourser le montant de la garantie éventuellement exposé par le garant. Cette voie, comme l'admettent les auteurs cités, est sans issue. La considération de la rémunération et du remboursement tient sûrement lieu de cause du contrat entre le garant et le donneur d'ordre. Elle aura, de ce seul fait, constitué un motif déterminant de l'engagement du garant envers le bénéficiaire constitutif du contrat de garantie stricto sensu. Mais ce motif, personnel au garant, sera resté étranger au bénéficiaire. Même si l'on admet volontiers que ce dernier ne peut pas ignorer que e garant entend se faite rémunérer et, e cas échéant, rembourser, cette considération ne sera pas entrée dans le champ contractuel de la garantie et ne peut en avoir constitué la cause. Un motif personnel à l'une des parties peut, certes, devenir la cause subjective du contrat, mais à la condition que le cocontractant, ayant eu connaissance de ce motif, s'y soit associé et ait fait, en quelque sorte, sien, ce motif doit être devenu commun aux parties.

Tel n'est pas le cas en l'occurrence. La fonction de sûreté de la garantie autonome, qui implique une référence nécessaire à un contrat de base, conduit, en définitive, à rechercher la cause de la garantie dans ce contrat. Si le garant s'oblige envers le bénéficiaire, c'est pour que celui-ci consente au donneur d'ordre l'avantage subordonné à la constitution de la garantie acceptation de la soumission, paiement d'un acompte, signature du marché, délivrance des marchandises malgré i'absence de connaissement, s'il y a une ou plusieurs contre garanties, formant autant de maillons supplémentaires dans la séquence des engagements, le contre garant s'oblige pour que le garant de premier rang ou le contre garant en aval s'oblige lui-même, mais aussi pour que le contrat de base puisse se former, sans lequel garantie et contre garanties n'ont pas de raison d'être. Telle semble bien être la première réponse à la question. Elle répond parfaite ment à la définition la plus classique de la cause de l'obligation but immédiat, objectif, identique pour tout engagement de même nature. Ce constat est sans incidence sur la reconnaissance du caractère autonome de la garantie, voire sur son hypothétique caractère abstrait.

La dimension objective de la cause, but immédiat et invariable appliquée A l du garant (cause de l'obligation) n'en exclut pas une autre, subjective, plus médiate, commune aux deux parties au contrat et infiniment variable (cause du contrat). Au-delà du but immédiat, toujours licite en soi, peuvent apparaître des motifs subjectifs, qui peuvent avoir constitué la cause impulsive et déterminante de l'accord des volontés. Ces motifs peuvent, le cas échéant, se trouver en contradiction avec la loi ou les bonnes moeurs.

Dans la généralité des cas, il n'y a d'autre motif subjectif de l'octroi d'une garantie autonome que l'exercice normal d'une activité professionnelle.

Le donneur d'ordre donne les instructions appropriées à son banquier afin de soumissionner ou passer le marché. La banque garante ou contregarantie ne remplit que son rôle de dispensateur de crédit. Quant au bénéficiaire, il a le souci légitime d'assurer sa sécurité. II se peut, pourtant, qu'un motif illicite ou immoral se substitue ou s'ajoute aux précédents. On peut imaginer que le garant couvre sciemment une opération illicite (armes, stupéfiants...). Il n'est pas impensable que, sur un contrat de base licite d'exportation de biens ou de services, se greffe une garantie n'ayant d'autre but, dans un contexte de contrôle des changes, que de couvrir une sortie illicite de devises. Que le garant soit seulement complice d'une opération principale illicite ou que le motif déterminant spécifique du contrat de garantie tombe sous le coup de la loi, la cause subjective du contrat est vicié. Reste à savoir si un tel vice peut être invoqué.

II est clair que si l'on adhère à la thèse de l'acte abstrait, cette recherche de la cause n'a elle-même qu'un intérêt purement abstrait. Mais rien ne le justifie. En vertu de l'article 62 du D.O.C, « l'obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne pela avoir aucun effet ». Ce texte est généralement considéré comme d'ordre public. Il n'est pas au pouvoir des parties à un contrat d'en évacuer toute considération tenant à la cause, du moins dans la mesure où ordre public ou les bonnes moeurs sont concernés.

Il est donc impossible de déduire de la volonté, licite, de conférer à l'engagement un caractère autonome la qualification d'acte purement abstrait. Seule ta loi peut autoriser de tels actes. C'est pourquoi il n'existe sans doute pas en droit français, contrairement à ce qu'enseignait une partie de la doctrine classique, d'actes véritablement abstraits. Il reste donc seulement à vérifier dans quelle mesure l'autonomie conférée aux garanties étudiées et son corollaire, l'inopposabilité des exceptions, sont compatibles avec le rôle habituellement reconnu à la cause. La distinction des deux conceptions de la cause, objective et subjective est à cet égard essentielle.

La cause objective, immédiate et invariable, ne peut guère être illicite ou immorale. Si l'on admet qu'il s'agit, en la matière, de la conclusion du contrat de base, il se peut, certes, que ce contrat ne vienne jamais à existence ou qu'il fasse l'objet d'une annulation ou d'une résolution rétroactive. Mais le garant ne peut tirer aucun argument d'une telle situation puisque, en conférant à son engagement un caractère autonome, il a de ce seul fait renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base. Cette renonciation ne heurte en rien l'ordre public, car l'existence d'une cause objective est précisément d'intérêt privé. L'ordre public n'est en rien violé, encore moins les bonnes moeurs. A cet égard, la garantie autonome s'oppose radicalement au cautionnement, qui ne peut exister, en raison de son caractère accessoire, que sur une obligation valable^108(*).

On peut donc conclure que la cause objective, cause de l'obligation, ne peut avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome. Celle-ci subsiste, même si le contrat de base n'est pas conclu ou est nul. Tout au plus l'appel de la garantie risque-t-il d'être déclaré manifestement abusif si son auteur, connaissant cette inexistence ou cette nullité et sous réserve qu'il n'ait aucun droit à indemnisation, se prévaut néanmoins de la garantie (cf. infra, n°927 s.). Mais ce correctif n'est fondé ni sur l'absence de cause, ni même sur une exception tirée du contrat de base.

La recherche du rôle de la cause subjective conduit à une conclusion différente. Rien ne justifierait qu'une garantie autonome inspirée par des motifs contraires à l'ordre public français ou aux bonnes moeurs puisse échapper à la nullité frappant de tels actes.

On ne peut exclure, même si l'hypothèse est encore d'école, que le contrat de base ait un objet ou une cause illicite ou immorale. L'autonomie de la garantie et l'inopposabilité des exceptions interdisent au garant de se prévaloir de cette cause de nullité du contrat de base. Mais si ce vice était connu des parties au contrat de garantie (ou de contregarantie), il infecte le contrat de garantie lui-même, dont les parties auront été complices de `illicéité ou de l'immoralité, en facilitant la conclusion d'un contrat qu'elles savaient contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs. C'est bien, dans ce cas, la cause du contrat de garantie lui-même qui est viciée, même si le vice lui a été communiqué, par une sorte de contamination, par le contrat de base. Que ce contrat ait été préalablement annulé ou non, le garant peut alors opposer au bénéficiaire de la garantie une telle nullité^109(*). Le vice étant localisé dans le contrat de garantie lui-même, la solution ne déroge nullement au caractère autonome de la garantie ou à l'inopposabilité des exceptions.

L'objet de la garantie autonome n'est autre chose que la sûreté procurée à son bénéficiaire au moyen de l'engagement de payer qu'elle implique. L'objet de l'obligation du garant est le paiement du montant tel qu'il est déterminé par les parties. Qu'il s'agisse, ainsi, de l'une ou de l'autre des deux acceptions de l'objet, objet du contrat ou objet de l'obligation, on n'aperçoit guère quelles difficultés tenant à son existence ou sa licéité pourraient surgir, cependant, sur la question du contrôle des changes.

Conformément au droit commun, il faut que cet objet soit déterminé, Plusieurs questions peuvent, sous cet angle, se poser. Il faut que le montant de l'engagement soit, à peine de nullité, déterminé ou déterminable. Les modalités relèvent de l'étude de l'étendue de la garantie (c infra, n° 903 s.). Il tombe sous le sens que le bénéficiaire doit également être déterminé La seule indication de son identité semble être suffisante pour la validité de l'engagement. Mais la fonction de sûreté conduit tout naturellement les parties à se référer au contrat de base, identifié par ses deux parties, éventuellement par sa date et par le montant du marché

Les garanties en usage correspondant à des types différents - de soumission, de restitution d'acompte, de bonne fin, pour connaissement manquant... - la désignation précise du rapport de base garanti s'impose. Ces précisions n'enlèvent rien à l'autonomie de La garantie, qui entre en eu dès l'instant où l'engagement est pris. Elles permettent tout au plus il invoquer plus aisément le caractère abusif de l'appel de la garantie. Mais rien ne permet d'affirmer que ces précisions diverses, identité du bénéficiaire mise à part, soient des conditions de validité de la garantie.

Les caractéristiques de ta garantie sont généralement données au garant par le donneur d'ordre, qui se conforme lui-même aux indications fournies parle bénéficiaire. La doctrine n'exclut pas que ta banque puisse encourir, le cas échéant, une responsabilité, pour manquement à son devoir de conseil, spécialement si le donneur d'ordre n'est pas coutumier de tels engagements. A fortiori en serait-il ainsi si elle transgressait les instructions reçues, en consentant une garantie autonome alors que le donneur d'ordre ne mentionnait qu'un cautionnement ou une garantie conditionnelle ou documentaire, ou en prorogeant la garantie sans l'accord du donneur d'ordre. Une telle responsabilité pourrait être mise en jeu dans le cadre des recours exercés après paiement.

CHAPITRE II.- L'ETENDUE DE LA GARANTIE AUTONOME

L'étendue de l'engagement est déterminée par l'autonomie de l'obligation du garant par rapport au contrat de base ainsi que la rigueur de la force obligatoire de cet engagement, qu'il s'agisse de son montant ou de sa durée. Rien n'interdit d'assortir, en outre, la garantie d'autres modalités.

Section 1 : Montant

L'autonomie de la garantie exige que son montant soit clairement défini. La différence par rapport au cautionnement est, à cet égard, significative. Alors que l'étendue de l'engagement de la caution peut n'être déterminée que par rapport à la dette principale garantie d'une dette déterminée, avec tous ses accessoires, ou garanties de toutes les dettes d'un débiteur envers un créancier, sans limitation de montant, une telle stipulation ne peut se concevoir dans le cadre d'une garantie que les parties veulent autonome. Autonomie et référence au rapport de base, s'agissant de la détermination du montant de l'engagement, seraient contradictoires. Une telle référence impliquerait nécessairement que soit vérifiée la réalité et l'étendue de l'obligation du débiteur principal, ce qui contredirait l'inopposabilité des exceptions inhérente aux garanties autonomes.

En pratique, le montant de la garantie est quasiment toujours chiffré, cette caractéristique apparaît comme une évidence. Le fait qu'elles soient très généralement bancaires et qu'une base de calcul des commissions est nécessaire sont également des facteurs déterminants.

Le montant retenu correspond tantôt à l'intégralité de l'obligation garantie (garantie de restitution d'acompte ou remplaçant la retenue de garantie), tantôt à une fraction du montant estimatif du contrat de hase (garantie de soumission ou de bonne fin).

Section 2 : Durée

Rien ne s'oppose, à première vue, à ce qu'une garantie autonome soit stipulée sans durée déterminée. Le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base ne pouvant, parfois, que très difficilement être prévu, cette solution offre, à première vue, l'avantage de la souplesse.

C'est celle que souhaitent, par exemple, les bénéficiaires de la garantie pour absence de connaissement, dont la responsabilité peut être engagée au moins pendant dix ans.

En cette matière, si la stipulation d'un terme n'est certainement pas une condition de validité de la garantie, la durée indéterminée est pourtant, généralement, une formule inadéquate. Le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables. Cette faculté procède d'une exigence d'ordre public : celle de la prohibition des engagements perpétuels.