la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

B. La fin des fonctions

Bien qu'étant indéfiniment rééligible et ce à défaut de stipulation contraire, le mandat du membre du conseil de surveillance et celui du membre du directoire prennent fin à l'arrivée de leurs termes, comme aussi par le décès du membre ou par la démission ou la révocation.

Le régime de la démission ne présente aucune particularité, celle-ci peut être forcée ou volontaire, et conformément au droit commun du mandat, la démission volontaire ou qu'on appelle aussi la renonciation au mandat doit être notifiée au mandat, et toute renonciation abusive c'est-à-dire nuisible à la société peut donner lieu à une réparation.

En revanche, le régime de la révocation institué dans le cadre de la société anonyme à directoire- présente certains éléments d'originalité marquant ainsi la différence qui existe entre les deux organes.

Selon les dispositions de l'article 227 al 1^ère, le législateur Tunisien, comme son homologue français, a donné le pouvoir de révocation des membres du directoire à l'assemblée générale qui est compétente pour la révocation, la compétence plénière de l'assemblée générale ordinaire s'impose pour le moment.

Toutefois, l'article 108 de la loi NRE dispose que la première phrase du premier alinéa de l'article L.225-61 du code de commerce est ainsi rédigée : « les membres du directoire ou le directeur général unique peuvent être révoqués par l'assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance ». De ce fait, on constate que la loi NRE a prévue au conseil de surveillance la possibilité de révoquer les membres du directoire si les statuts le prévoient.

Le droit allemand par contre est différent sur cette position avec le droit tunisien car il organise la révocation des membres du VORSTAND par L'AUFSICHSRAT c'est-à-dire que le conseil de surveillance est alors le maître de nomination et de révocation des membres de directoire.

En droit Tunisien, la compétence de l'assemblée générale fait exception au principe du parallélisme des formes entre la nomination des membres du directoire ^115(*) et leur révocation^116(*) ; « maître des nominations, le conseil de surveillance n'est pas maître des révocations »^117(*), mais il reste seul juge de l'opportunité d'une révocation des membres du directoire et de saisir l'assemblée générale à cet effet.

Le législateur soucieux d'assurer la stabilité du directoire et de ne pas le faire dépendre trop étroitement du conseil de surveillance, a permis au directoire une certaine indépendance en le mettant à l'abri des révocations arbitraires auquel il peut procéder le conseil de surveillance.

On constate que le législateur n'a pas donné au conseil de surveillance l'arme qui lui aurait permis de sortir du cadre de sa fonction de contrôle pour imposer ses vues à la direction.

Toutefois, la révocation des membres du directoire peut donc revêtir deux modalités ; D'une part, une compétence légale celle de l'assemblée générale que cela soit ou non prévue par les statuts et nonobstant toute clause contraire, la révocation peut être décidée par l'assemblée générale, sans que le conseil de surveillance ait nécessairement à en faire la proposition. Et d'autre part, une compétence statutaire, celle du conseil de surveillance, a condition que les statuts contiennent une clause en ce sens, la révocation directe par le conseil de surveillance est possible, sans que l'assemblée générale ait à intervenir dans le processus^118(*).

En ce sens, chacun des deux organes, assemblée générale et conseil de surveillance, peut révoquer un membre du directoire, sans avoir à obtenir l'accord de l'autre^119(*).

Cela n'empêche à dire que le directoire est protégé contre une éventuelle révocation impromptue de la part de l'assemblée générale ,car selon l'art 227 al.1 CSC l'assemblée ne peut décider la révocation que si elle a reçu une proposition du conseil de surveillance à ce propos.

En droit Tunisien donc, le principe de double décision représente une garantie en matière de révocation des membres du directoire, car le conseil de surveillance n'est pas toujours un décalque de l'assemblée générale, et le retard soulevé^120(*) n'est qu'une simple éventualité, les deux décisions peuvent être consécutifs sans retard surtout si une clause statutaire l'exige. Le législateur par cette technique a « souhaité ainsi renforcer la position des membres du directoire ^121(*) ».

En ce qui concerne la révocation du président du directoire, la doctrine^122(*)prévoit qu'il faut distinguer entre le retrait de sa qualité de représentant, et sa révocation en tant que membre ordinaire du directoire.

La cour de cassation française considère que la décision du conseil de surveillance pour ôter le président du directoire de ses fonctions de représentation, n'a pas d'influence sur sa qualité de membre du directoire.

La cour s'exprime clairement en effet, dans son arrêt du 17 juin 1967 et considère que : « les fonctions et les pouvoirs attachés à la qualité de membre du directoire n'étant pas atteints par une telle décision^123(*) ».

Le retrait de la qualité de représentant, est une décision que peut prendre le conseil de surveillance à lui seul car c'est lui qui la confère, et c'est lui aussi qui la retire.

L'assemblée générale prend ensuite une décision pour révoquer ce représentant mais cette fois ci en tant que membre du directoire.

En ce qui concerne les effets de la révocation, l'art227 al.2 CSC dispose que : « si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts ».

Il ressort de cet alinéa qu'alors que les membres du conseil de surveillance sont révocables à tout moment par l'assemblée générale sans que cette dernière ait à justifier sa décision, le défaut d'un motif justifiant la révocation des membres du directoire peut donner lieu à une indemnisation.

La notion de juste motif n'est pas facile à cerner dans la mesure où elle peut être appréhendée par référence soit à la notion de faute , soit à la théorie de l'abus de droit , soit à la notion de cause légitime.

Il n'en reste pas moins que cette notion_qui a donné lieu en droit français à un important contentieux_ a reçu une acceptation assez large puisqu'elle ne se définit pas uniquement par référence au comportement du membre du directoire concerné.

La notion de juste motif constitue « tout fait rendant impossible la continuation de ses fonctions par l'intéressé »^124(*). Les auteurs^125(*) considèrent aussi qu'il y a une identité de définition entre la cause légitime et le juste motif. Seulement, la cause légitime doit exister pour qu'il y ait révocation, alors que pour le juste motif, ce qui importe c'est son absence. Donc, l'assemblée générale ne peut décider la révocation, que s'il existe de justes motifs de révocation. A défaut, un dispositif de réparation est mis en place.

Cette condition de juste motif ne constitue pas une remise en cause de la révocabilité des membres du directoire, mais simplement une condition de validité. Le législateur a voulu renforcer l'indépendance de l'équipe de direction.

En outre ,la personne concernée doit prouver l'absence de juste motif de sa part. l'indemnisation n'est pas automatique surtout que l'al.2 de l'art.227CSC dispose seulement que la révocation « peut » donner lieu à des dommages et intérêts .tout est alors une question de preuve .

A coté de la garantie formelle (double décision), et le dispositif de dissuasion qui est mis en place contre la révocation abusive par l'exigence d'indemniser les révocations injustifiées^126(*), et toujours dans le but de protéger les membres du directoire contre les effets de la révocation, l'art. 227 dernier alinéa CSC dispose qu' « au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre de directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat ».

Il ressort de cette disposition que si un salarié est en même temps membre du directoire est révoqué du directoire, il demeure toujours un salarié.

Concernant la révocation des membres du conseil de surveillance, ils peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire^127(*),en outre l'assemblée générale peut, en toutes circonstances ,révoquer un ou plusieurs membres du conseil de surveillance ,du directoire ,ou du conseil de surveillance et procéder à leur remplacement^128(*) .

On constate que l'assemblée générale ordinaire est l'organe souverain en matière de révocation aussi bien dans la S.A moniste que dans la S.A dualiste. Elle a un pouvoir discrétionnaire de décider de révoquer les membres de tous les organes sociaux, à tout moment et « en toutes circonstances ».

Le législateur tunisien, comme son homologue français^129(*), attribue la compétence de la révocation ad nutum des membres du conseil de surveillance à l'assemblée générale ordinaire. La même solution est prévue aussi pour les membres du conseil d'administration^130(*).

L'analogie est alors entière entre les membres du conseil de surveillance et les administrateurs. L'exclusivité de la compétence de l'assemblée générale est considérée par la doctrine comme étant une règle d'ordre public^131(*), et une règle logique^132(*) car elle découle « de la conception contractuelle du mandat social ». En outre l'assemblée générale est libre dans l'exercice de son attribution de révocation et ne doit pas être entravée^133(*), et elle n'a pas non plus à payer les indemnités pour absence de justes motifs, contrairement aux membres du directoire.

Et en ce qui concerne la révocation du président et du vice président du conseil de surveillance, il faut d'abord leur retirer leurs qualités sans affecter leur qualité de membre du conseil de surveillance. Ils demeurent donc des membres du conseil, et il revient à l'assemblée générale de les révoquer à ce moment en tant que membres du conseil. La doctrine ^134(*) considère à juste titre que le retrait de ces qualités revient au conseil de surveillance^135(*).

En fait, le droit de convoquer l'assemblée générale revient au directoire et ce conformément à l'article 277 al.1 CSC. C'est le directoire qui va alors inscrire à l'ordre du jour la question de la révocation des membres du conseil de surveillance.

Cependant la doctrine considère que cette compétence si elle est exercée, elle « serait paradoxale »^136(*) car le directoire va exercer un pouvoir disciplinaire sur l'organe qui est chargé précisément de le contrôler.

En droit français, le rapport SUDREAU propose que cette faculté soit retirée du directoire et qu'il soit interdit de procéder à une telle proposition .Et en jurisprudence, un jugement a refusé au directoire le droit de proposer à l'assemblée la révocation d'un membre du conseil de surveillance^137(*). Donc, le directoire, tout comme le conseil de surveillance, pouvait proposer à l'assemblée la révocation de certains membres. D'où, le recours à l'assemblée souveraine demeure « l'arme suprême^138(*) ». Toutefois, le conseil de surveillance peut, si les statuts le prévoient et s'il juge opportun, révoquer les membres du directoire sans le proposer à l'assemblée générale.

L'assemblée générale peut en toutes circonstances, même sans la proposition du directoire, prendre une décision de révocation surtout que dans les textes, il n'existe aucune restriction expressis verbis de ce genre.

L'article 283al.4 CSC^139(*), qui a son homologue en droit français^140(*), consacre selon la doctrine la théorie des « incidents de séance^141(*) ».il est possible donc de proposer à l'assemblée générale la révocation des membres du conseil de surveillance, et ce même si cette question n'a pas été portée à l'ordre du jour de la séance. Le législateur a prévu plus de règles d'instabilité, que de stabilité dans les fonctions des membres du conseil de surveillance, en contre partie de larges compétences dont il est doté.

* ¹¹⁵-qui est de l'attribution du conseil de surveillance.

* ¹¹⁶-qui est de la compétence de l'assemblée générale.

* ¹¹⁷-H. LE COMPTE, art.précité, p 246.

* ¹¹⁸-J.J. CAUSSAIN, Le directoire et le conseil de surveillance de la société anonyme .UTEC, n°82, P.50.

* ¹¹⁹-A. COURET, la loi sur les nouvelles régulations économiques : JCPG 2000,1339 p .44.

* ¹²⁰-Selon R.CONTIN et M.DESLANDES, on parle des retards préjudiciables à l'activité sociale -art précité, n°375, p.296.

* ¹²¹-H.LABORD, op.cit, P.38.

* ¹²²-RIPERT et ROBLOT, op.cit, n°1334, p.979, et P .LE CANNU, th, précitée, n°382, p.298, et observations R.HOUIN, R.T.D.Commerciale 1977, p.548.

* ¹²³-Cour d'appel Douai, 17juin 1976, R.T.D.Commerciale 1977, p.548.

* ¹²⁴-P. LE CANNU, th. Précitée, n°393, p.306.

* ¹²⁵-R. BAILLOD, Le juste motif de révocation des dirigeants sociaux, R.T.D.Com., 1983, p. 395.

* ¹²⁶-P. LE CANNU, th. Précitée, n°375, p.294.

* ¹²⁷-l'art.239 al.4 .CSC .

* ¹²⁸-l'art.283 al.4 CSC.

* ¹²⁹-Et ce dans l'art.134 de la loi de 1966.

* ¹³⁰-Voir aussi l'art .190 al.3 CSC. L'assemblée générale est aussi compétente pour la révocation à tout moment des membres du conseil d'administration, qui sont aussi révocables à tout moment.

* ¹³¹-P.LE CANNU, th.précitée.n°410, p.315.

* ¹³²-J.J.CAUSSAIN, CL, Fasc.133-D, n°.70, p.13.

* ¹³³-Tribunal Commerciale .Marseille 8 Septembre 1983 ; Rev.Soc ; 1984, p .80, avec la note de J.MESTRE.

* ¹³⁴-J.J.CAUSSAIN, J-CL.Fasc.133-D, n°77, p.14.

* ¹³⁵-Puisque c'est lui l'organe compétent pour accorder la qualité de membre et de président du conseil de surveillance (art.244 al.1 CSC).

* ¹³⁶-J.J.CAUSSAIN,J-CL ;Fasc.133-D,n°75,p.14,et H. LE COMPTE ,Etude de divers problèmes concernant le fonctionnement des sociétés anonymes avec directoire ,in mélanges D. BASTIAN,T.1 .Droit des sociétés,librairies techniques 1974,p.154 et S.

* ¹³⁷-Tribunal.com.Paris, 26 Mars 1985, Rev.Soc.1986.P.411, avec la note de J.Guyénot.

* ¹³⁸-H. LECOMPTE, art.précité, p.155.

* ¹³⁹- Cet article stipule que l'assemblée générale peut « en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs membres du...directoire ou du conseil de surveillance... ».

* ¹⁴⁰-L'art.160 al.3 de la loi 1966 dispose « néanmoins, elle (c'est l'A.G) peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs membres du C.S et procéder à leur remplacement ».

* ¹⁴¹-J.J.CAUSSAIN,J- CL, Fasc.133-D,n°75, p14, et H.LECOMPTE ;mél.précité, bas de page n°28, p.156.