Le commerçant de fait

B ; LES NOMBREUSES DIFFICULTES LIEES A LA DISTINCTION 

Malgré l'article 1825 du code civil, une note écrite n'est pas nécessaire à la validité d'une société^49(*). Mais celle ci ne voudra que comme contrat car ne pouvant s'immatriculer au registre du commerce, elle ne jouira pas de la personnalité morale du point de vue pratique, ce n'est qu'une analyse faite << à posteriori >> qui permet de découvrir le cas échéant les éléments spécifique de la société. Les parties n'avaient pas définies leurs relations d'affaires et à l'occasion d'une brouille, l'une d'elles à intérêt à prétendre qu'une société existait. Ces sociétés ne viennent officiellement à l'existence juridique qu'au moment où elles sont dissoutes. Le mécanisme est simple car étant la même lorsque un tiers et non plus un soi disant associé prêtant établir l'existence d'une société créée de fait ou d'une société apparente afin de contraindre l'un des contractants à payer le passif de l'exploitation. Ainsi, un créancier peut avoir intérêt à prouver quel banquier qui a avancé de l'argent à un commerçant à constitué avec lui une société créée de fait. S'il y parvient le banquier devenu associé de fait, devra contribuer aux pertes réalisées par le commerçant.

Du point de vue terminologique il ne faut pas cependant confondre la société créée de fait et la société devenue de fait. Il s'agit pour l'article 864 de l'AUS d'une société créée sans respecter les quatre formes prévue par la loi et que ces associés ont respecté les quatre formes (SNC, SA, SARL, SCS) en méconnaissant certaines formalités. Ainsi elle peut être annulée pour irrégularité de constitution. On admet alors que la société a fonctionné valablement en fait et donc que la nullité ne rétroagit pas. Malheureusement les tribunaux ont souvent tendance à confondre les sociétés de fait et les sociétés créées de fait. Or du point de vue juridique, ces sociétés ne sont pas les mêmes .Enfin la réforme du droit commercial général a supprimé une partie de l'efficacité de ces types de sociétés. En effet désormais elles n'acquièrent pas la personnalité morale qu'à dater de leur immatriculation (article 97 AUDCG) au RCM (article L 210-6.C.Com) .Or par hypothèse ces sociétés ne sont jamais immatriculées. Ainsi leur régime juridique est calqué à celui de la société en participation (article 864 et suivantes AUDCG).

* ⁴⁹(Civ. Art 1844.10