Le commerçant de fait

SECTION II: LES SOCIETES NON IMMATRICULEES

Il s'agit de la société crée de fait et celle de fait (P1) et de la société en participation (P2).

PARAGRAPHE I : SOCIETE DE FAIT ET SOCIETE CREE DE FAIT 

Ces types de sociétés sont définis par le droit OHADA qui a précisé le contenu des deux notions (A). Mais dans la pratique, le contenu de ces notions reste flou d'où les nombreuses difficultés liées à leur distinction (B).

A. CONTENU DE LA DISTINCTION 

La société crée de fait selon l'article 115 AUDS renvoie à l'hypothèse ou le contrat de société n'est pas établi et que de ce fait, elle ne peut être immatriculée: La société est alors dénommée société crée de fait. Pour le régime juridique l'article 115 revoit aux dispositions des articles 864 et suivants .de l AUDS Ces textes concernent les sociétés de fait que l'on rencontre dans deux cas:

§ Lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles, l'une des sociétés reconnues par l'acte uniforme relatif aux droits des sociétés (article 864 AUDS)

§ Lorsque deux ou plusieurs personnes constitué entre elles une société reconnue par l'acte uniforme, mais n'ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elle une société non reconnue par l'acte uniforme (article 865 AUDS).

Pour reconnaître ces types de sociétés, les juges recherchent si les différents éléments du contrat de société ont été réunis, les apports qui ont dus être fait par tous les associés, leur participation aux bénéfices (ou aux économies) et aux pertes et bien entendu leur affectio societatis. La preuve de ces différents peut être fait par tout moyen (article 1871 al1 code civil)^43(*). Souvent les apports, particularité de la société crée de fait seront des apports en industrie; et plus spécialement de la part des femmes (concubines). Lorsque la totalité des ressources provient des activités communes, il n'est pas difficile de prouver la participation des bénéfices, plus délicate pourra être la preuve de la participation aux pertes^44(*). Quant à l'affectio societatis, elle sera l'élément déterminant, qui prend ici une coloration particulière, elle doit se manifester ici par une participation active sur un pied d'égalité, à la vie de l'entreprise. On ne saurait se contenter d'une vague volonté d'association^45(*), ou d'une simple cohabitation entre personnes non mariées^46(*) La Cour de Cassation française, après avoir mis un frein à la reconnaissance des sociétés crées de fait^47(*) admet toutes fois que << si l existence la société exige la réunion de tous les éléments constitutifs de toutes sociétés l'apparence d'une telle société s'apprécie globalement, indépendamment de la révélation de ces divers éléments >>. Cette reconnaissance de l'apparence très favorable aux créanciers ne joue cependant qu'a l'égard des tiers contractants; entre associés, la nécessité de prouvé l'existence des trois éléments constitutifs demeurent^48(*)

Par contre il n'est aisé à l'occasion d'un contentieux de distinguer la société créée de fait à celle de fait.

* ⁴³ M COZIAN VIANDIER er EL DEBOISEY `preuve de la société crée de fait p. 485 et s

* ⁴⁴ (Com. 16 Juin 1998, B.R.D.A. n°13-1998, p.5 (absence de pertes))

* ⁴⁵ 29 Mai 1992 R.I.D.A, 1992 p. 744 n° 914)

* ⁴⁶ (Com 7 Avril 1998, Bull Jolly 1998 p.792 n° 256).

* ⁴⁷ (Com. 1968 p.1065 RTD. Com 1992 p.812.C.I. Champeaux observation in RTD)

* ⁴⁸ (Civ. 3 Juin 1997 RJDA.1997).