La capitalisation du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA par la REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

§3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES

Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le nôtre.

A. Le droit OHADA face à la mondialisation

Face à la mondialisation (qui permet l'universalisation du marché et est favorable à la libéralisation des échanges) un questionnement est de savoir si l'Afrique apportait sa pierre à la mondialisation?
Cette question peut paraître insolite et pourtant elle est légitime car, de même qu'au XIX ^ème siècle  était sans espoir le combat des luddites qui cassaient les machines destructrices d'emplois, de même la mondialisation a des aspects inévitables auxquels il est vain de s'opposer. Parmi ces aspects " la compression du temps et de l'espace "

Quelles sont alors les implications de la mondialisation pour les pays africains ? Au lieu d'épouser la mondialisation sans réserve comme certains ou de la rejeter sans examen comme d'autres, les Africains doivent se doter des moyens de participer pleinement à la mondialisation des marchés pour ne pas rester écartés des flux mondiaux du commerce et d'investissement (moins de 2,4 % de la part des échanges mondiaux).

Si dans l'ensemble, et suite à des programmes de réformes économiques ayant pour objectifs la stabilisation macro économique et la libéralisation  du commerce et du régime des échanges (aux effets sociaux douloureux), certains pays africains ont enregistré des taux de croissance du PIB de 4% en 1996 et 3,6 % en 1997 on ne peut pas aller jusqu'à dire qu'ils soient sur le point de réduire leurs niveaux élevés de pauvreté. (^1(*))

C'est pourquoi un des grands défis de l'Afrique consiste à faire passer les taux d'investissement, qui stagnent actuellement autour de 10 - 18 % à 25 - 30 % comme dans les pays d'Amérique latine et d'Asie les plus dynamiques.

B. Le Profit de la mondialisation

Pour profiter pleinement des avantages qui accompagnent la mondialisation et partant éviter le risque de marginalisation, les Africains doivent promouvoir la coopération et l'intégration économique régionales, entreprendre des regroupements à l'instar des autres continents car mondialisation et régionalisation sont des faits de la vie (l'Europe : Union Européenne , l'Accord de libre Échange Nord - Américain : ALENA, l'Association des Nations de l'Asie du sud - Est) - Certes, la volonté d'intégration a toujours existé en Afrique- Il y a qu'à se référer aux multiples organisations qui le plus souvent se chevauchent.

Certains regroupements se sont faits par zones géographiques (Union du Maghreb Arabe (UMA) pour l'Afrique septentrionale, la CEDEAO et l'UEMOA pour l'Afrique de l'Ouest, , la CEPGL (communauté Économique des pays du grand Lac) et la CEMAC pour l'Afrique centrale, le COMESA pour l'Afrique Orientale et l'Afrique Australe et l'Océan indien. D'autres par l'intermédiaire d'organisations spécialisées telles que les organisations monétaires ( UMOA), des institutions financières (BAD, BOAD), des assurances (CIMA),de la propriété intellectuelle (OAPI) .

Face à cette pluralité d'organisations, l'OUA lança en 1980 à Lagos un plan d'action devant aboutir en l'an 2000 à la fusion de toutes les organisations régionales d'intégration économique existantes en une seule de dimension continentale, la communauté Économique Africaine (CEA), marché unique sui serait opérationnel d'ici 2025 .

v Le Traité OHADA n'est- il pas encore un Traité de plus ?

Quelle est sa place parmi les autres organisations de droit uniforme ? L'originalité du Traité OHADA réside tant dans l'ampleur de l'intégration qu'il propose, dans l'objectif poursuivi que dons les moyens et méthodes préconisés pour atteindre sa mission.

v La spécificité du Traité OHADA

Elle provient de son objectif fondamental qui est d'établir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi précurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une harmonisation progressive des législations afin de favoriser le développement de tous les États parties ainsi que par une unification de la Jurisprudence.

v La particularité du Traité OHADA

Elle apparaît aussi par l'ampleur de l'intégration communautaire qu'il propose. En effet c'est la première fois qu'est mise en oeuvre l'harmonisation des règles Juridiques à ce stade et à l'échelle du continent. L'article 53 dispose que "le présent Traité est dès son entrée en vigueur ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'OUA et même à tout État non membre de l'OUA".

ü Enfin la différence du Traité OHADA par rapport aux autres organisations se trouve dans les moyens et méthodes retenus pour atteindre les objectifs. C'est ainsi que la réalisation des tâches prévues dans ce Traité est assurée par une Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (art- 3) comprenant :

ü Un conseil des ministres, qui est une institution supra nationale dotée d'un pouvoir normatif général (il est assisté d'un secrétariat permanent qui est au Cameroun auquel est rattachée une école régionale Supérieure de la magistrature au Bénin) qui assure le pouvoir de décision.

ü Une Cour commune de justice et d'arbitrage qui exerce le pouvoir de contrôle et de sanction (art-3, Traité) et dont le siège est à Abidjan (Côte d'Ivoire).

ü Ainsi donc le Traité OHADA acquiert une importance particulière pour les États Africains par la force particulière du droit qui en est issu et de son caractère contraignant (aucune dénonciation ne peut intervenir avant 10 ans)

Le Traité OHADA ne consacre plus seulement la primauté du droit communautaire sur le droit national, il affirme la substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu'une institution unique de contrôle et de règlement des différends. Il va dès lors bouleverser considérablement l'environnement juridique et judiciaire des affaires en Afrique.

Cette intégration économique plus large que l'on a voulu créer sur la base de ces principes contenus dans le Traité OHADA implique nécessairement un abandon de souveraineté, qui a été consenti par les divers États qui ont ratifié ce Traité, conscients de ce que l'intégration économique et juridique régionale est un moyen qui doit permettre le maintien de l'Afrique dans ce vaste mouvement qu'est la mondialisation.

C. OHADA et la modernisation du droit congolais des affaires

L'adhésion prochaine de la République Démocratique du Congo à l'OHADA aura pour effet l'abrogation des textes antérieurs contraires et l'application des textes du droit harmonisé dits Actes uniformes.

Les principales innovations du droit OHADA au regard du droit congolais des affaires

Les principaux changements opérés par le droit des affaires harmonisé portent sur la rénovation du statut des entreprises, le renforcement des garanties des créanciers, l'adéquation des solutions aux difficultés des entreprises.

Ø La rénovation du statut des entreprises

Elle concerne aussi bien les entreprises créées par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de sociétés commerciales ainsi que le registre du commerce et du crédit mobilier.

Ø Les personnes physiques commerçantes

L'article 2 de l'Acte Uniforme sur le droit commercial général confirme la notion traditionnelle du commerçant et d'acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui constituent des actes de commerce par nature. Il faut noter que l'énumération faite à l'article 3 de l'acte uniforme est plus complète et plus moderne que celle énoncée à l'article 2 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

Outre les opérations commerciales traditionnelles d'achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués par les sociétés commerciales, l'Acte Uniforme ajoute : « l'exploitation industrielle des mines,

carrières et de tout gisement de ressources naturelles » de même que « les opérations de télécommunication » et « les opérations ... de bourse ».

Alors que notre droit commercial consacre la conception traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l'article 3 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie à la solution contraire .

Une autre innovation de taille doit être relevée, c'est qu'il n'existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune autorisation du mari n'est exigée. C'est une révolution car, faut-il le rappeler, l'article 4 du décret du 2 août 1913 dispose : « La femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari ».

L'Acte Uniforme sur le droit commercial général clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant de tout autre mandataire.

Ø Les personnes morales commerçantes : les sociétés commerciales

Il y a lieu de distinguer entre les dispositions générales sur la société commerciale et les règles spécifiques aux différentes formes de société.

A propos de la notion de la société, il faut noter l'existence de deux

innovations apportées par les articles 4 et 5 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et Groupement d'Intérêt Economique (Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE) par rapport à la législation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) :

- l'introduction de la notion d'économie. Selon l'article 4, « la société commerciale est créée...dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Ce qui a permis d'englober dans la définition une forme de Société qui comme le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) n'a pas nécessairement la réalisation de profits directs comme objectif : innovation de taille.

- La création de la société commerciale par acte unilatéral (art. 5), il peut s'agir d'une seule personne physique ou morale ; c'est la société unipersonnelle. Cependant, le domaine des sociétés unipersonnelles est limité aux Sociétés Anonymes et aux Sociétés à Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des éléments les plus caractéristiques du glissement de la conception contractuelle de la société vers la conception institutionnelle.

- La société de fait est définie légalement dans ses aspects. Ce qui n'est pas le cas en droit congolais. Et la société en participation est celle dont « les associés conviennent librement qu'elle ne sera pas immatriculée au RCCM et qu'elle n'aura pas la personnalité morale » (art. 5 de l' Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales).

- L'acte uniforme réglemente enfin suffisamment la transformation des sociétés, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet.

Quoiqu'il en soit, comme l'écrit le professeur LUKOMBE, de lege ferenda, l'importance de la matière milite en faveur d'une intervention législative spécifique (^1(*)). Et le moins que l'on puisse dire, c'est que l'OHADA offre à notre pays l'opportunité de concrétiser ce souhait.

Ø Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)

Le RCCM n'est plus un simple répertoire de renseignements dont le contenu n'avait pas de valeur juridique. L'immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier confère la personnalité juridique aux sociétés commerciales à l'exception de la société en participation.

On effectue également les inscriptions des sûretés mobilières. Il s'agit des inscriptions relatives au nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel, stocks, privilège du trésor, réserve de propriété, ... (art. 44 et s.)

Ø L'adéquation des procédures collectives d'apurement du passif aux difficultés des entreprises.

Le droit positif des procédures collectives ou mieux le droit de la faillite de la République Démocratique du Congo est fondé sur les décrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites (modifié par les décrets du 18 décembre 1956 et du 26 août 1959) et du 12 décembre 1925 sur le concordat préventif à la faillite. C'est une vieille législation qui semble plus répondre au souci du paiement des créanciers et de la punition du débiteur plutôt qu'à celui du redressement de l'entreprise en difficulté.

C'est là une vision classique et dépassée des choses.

Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette matière s'inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce droit s'intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique à la résolution des difficultés des entreprises. A ce propos, l'on relève que le sauvetage de l'entreprise a pris une place prééminente dans les législations récentes en raison de la prise de conscience de l'importance de l'entreprise au plan de l'emploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales... (^1(*)).

L'Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait, après avoir identifié les problèmes qui se posent en la matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats concernés.

Trois procédures ont été instituées, elles sont destinées à résoudre les difficultés des entreprises : une procédure préventive de la cessation des paiements, le règlement préventif ; deux procédures destinées à remédier à la cessation de paiements, le règlement judiciaire et la liquidation des biens ; en outre, il a été prévu des sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ;

enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procédures collectives, des dispositions spéciales ont été prévues pour résoudre les difficultés auxquelles elles peuvent donner lieu.

B. Profil de l'OHADA et régionalisation du droit congolais des affaires

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus.

Pour permettre la croissance des sociétés commerciales africaines, la participation active de l'Afrique dans le processus de mondialisation comme bloc régional à l'instar de l'Union - Européenne, des pays de l'Asie, l'OHADA vise :

- à promouvoir l'émergence d'une Communauté économique africaine ;

- à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique ;

- à contribuer à la consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).

Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) : c'est l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano - germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l'espace OHADA est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt.

En vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l'OHADA entend « l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure », conformément à l'objet du traité de l'OHADA. (^1(*))

Cette conception extensive du droit des affaires s'illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes.

En vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l'unité africaine et, au plan économique, l'émergence d'un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à l'OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour l'unification ou l'harmonisation du droit dans tout le Continent africain.

En tout état de cause, pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement notre droit dans l'isolement, ce qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l'OHADA compte tenu de leur haute qualité, soit à participer à l'idéal africain en adhérant à l'OHADA.

En fait, le choix a déjà été fait, seules les modalités pratiques et la concrétisation des options restant à accomplir.

La présente étude vise à accompagner cet élan en identifiant techniquement les contraintes et atouts inhérents à ce processus, l'intérêt même qu'il revêt pour le progrès du droit des affaires et l'assainissement du climat d'investissement, mais surtout la capitalisation par la RDC de la forme du GIE de l'OHADA.

* (1) Jacqueline Lohoues, l'apparition  d'un  nouveau droit international des affaires en Afrique, Revue

"Le Droit des Affaires" N° 03 et 04 Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA , OHADA  www.justicemali.org

* (1) LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, Tome II, P.U.C, Kinshasa, 1999, p. 965

* (1) Sawadogo F.M, Droit des entreprises en difficulté, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2002, p.4

* - (1) Article 2 du Traité OHADA. www.ohada.com