La capitalisation du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA par la REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

§2 : LES RAPPORTS DES SOCIETES ET DE TIERS

La qualité des relations juridiques de l'entreprise avec les tiers repose essentiellement sur deux piliers, le crédit et la responsabilité au sens large du terme, c'est - à - dire le fait de répondre de ses actes. L'importance du crédit dans l'exercice des activités économiques n'est plus à démontrer, quelque que soit d'ailleurs la forme du crédit ou le sens que l'on donne à ce mot. En effet, le crédit est souvent décrit comme « l'un des moteurs essentiels de l'économie » (^1(*)).

Etymologiquement, crédit ou credere signifie croire, avoir confiance. L'idée de sécurité est donc inhérente au crédit. Mais, la sécurité du créancier ne sera véritablement assurée que si le droit ménage des voies qui lui permettront d'être payé, au besoin par le recours à l'exécution forcée. La réforme de l'OHADA tient compte de cette double exigence dans les relations de l'entreprise avec ses partenaires extérieurs.

A. LE RENFORCEMENT DU CREDIT DE L'ENTREPRISE

Deux actes uniformes de l'OHADA traitent spécifiquement de la matière du crédit à travers la notion de sûretés. Il s'agit de l'Acte uniforme sur le droit commercial et celui consacré aux sûretés, entrés en vigueur tous les deux depuis le 1^er Janvier 1998. Le rapport entre le crédit et les sûretés est incontestable. Les sûretés ont pour but d'éliminer ou , du moins de réduire le risque de perte que court tout créancier , en lui octroyant une garantie supplémentaire qui renforce la relative sécurité du droit de gage.

L'Acte uniforme sur le droit commercial général a institué un nouveau registre du commerce et du crédit mobilier. (^1(*)) Le législateur ohadien attache désormais la présomption de la qualité du commerçant par l'inscription à ce registre, à l'exception de celle du GIE. De même, l'Acte uniforme semble consacrer la théorie de la fiction en subordonnant l'acquisition de la personnalité morale des sociétés commerciales et du GIE à leur immatriculation au registre du commerce. Mais, l'innovation majeure porte sur l'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce. Cette Inscription vise à compléter l'information du public sur la situation patrimoniale ou plus précisément, sur l'état de l'endettement des commerçants, personnes physiques et morales. L'inscription confère également des droits au créancier auquel incombe d'ailleurs l'accomplissement de cette formalité. Selon l'article 63 de l'Acte uniforme une inscription régulière est opposable aux parties elles - mêmes ainsi qu'aux tiers, à compter de sa date et pendant une durée qui varie de un à cinq ans selon nature des sûretés.

L'Acte uniforme portant organisation des sûretés renforce également la sécurité des créanciers et partant le crédit, en aménagent certaines sûretés traditionnelles et en créant de nouvelles. Dans le domaine des sûretés personnelles, on note deux principales innovations. La première concerne le cautionnement qui est désormais « réputé solidaire » et cesse d'être un contrat consensuel. La seconde innovation est relative à la réglementation de la lettre de garantie qui ne relève plus du droit commun des contrats. L'acte uniforme a retenu le modèle de la garantie documentaire, proposé dans les « Règles uniformes du Chambre du Commerce International relatives aux garanties sur demande ». Dans les deux cas, les choix législatifs traduisent le double souci de renforcer la sécurité que le cautionnement ou la lettre de garantie procure un créancier et d'assurer la protection de la caution ou du garant.

Dans le domaine des sûretés réelles, l'Acte uniforme a consacré le principe général du droit de rétention en disposant dans son article 41 que « le créancier qui détient légitimement un bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté ». (^1(*) ).

Le droit uniforme des sûretés de l'OHADA évite ainsi la controverse sur la nature juridique du droit de préférence et le droit de suite. Pour le reste, l'article 42 de l'Acte uniforme reprend comme conditions d'exercice du droit de rétention, les solutions dégagées en la matière par la jurisprudence française. L'efficacité du droit de rétention est aujourd'hui avérée. En effet, le créancier rétenteur est dans une position très avantageuse car il peut opposer son droit à n'importe quel autre créancier, chirographaire ou privilégié, y compris au syndic des procédures collectives.

L'institution du nantissement des stocks de matières premières et de marchandises mérite aussi d'être relevée. Sous le régime antérieur de la loi de 1909, les marchandises étaient considérées comme des éléments nécessairement exclus du nantissement du fonds de commerce parce que destinés à la vente et, surtout parce qu'il n'y avait aucun moyen d'obliger le commerçant à maintenir son stock. L'Acte uniforme n'inclut pas les marchandises dans l'assiette du nantissement du fonds de commerce. Mais il crée un nantissement spécial des stocks de matières premières, des produits d'une exploitation agricole ou industrielle et des marchandises destinés à la vente, en constituant le débiteur gardien des stocks. Le nantissement est constitué par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et comportant des mentions obligatoires. (Article 101 acte uniforme des sûretés). (^1(*)) Il donne lieu à la transmission au créancier, par voie d'endossement, d'un bordereau de nantissement conférant des droits sur les stocks. Le débiteur s'engage alors principalement à ne pas diminuer la valeur du nantissement et à, assurer les stocks contre les risques de destruction. Il peut donc vendre lesdits stocks, mais il lui est interdit, sous peine de déchéance immédiate du terme, de livrer les biens vendus, sans en avoir préalablement consigné le prix chez le banquier domiciliaire. L'effort du législateur est louable puisqu'il visait à procurer aux entreprises des moyens supplémentaires de crédit. Mais il est permis de douter de l`utilité pratique de cette sûreté dont l'efficacité requiert une vigilance permanente du créancier.

Le droit OHADA n'apporte pas de changement notable au régime des hypothèques, dans le sens d'une plus grande sécurité des créances. Au regard du droit congolais, il faut souligner que l'article 123 de l'Acte uniforme n'a pas retenu le délai de péremption des inscriptions hypothécaires qui est de dix ans. Il prévoit au contraire que « l'inscription conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de la justice... ». La souplesse de cette mesure sera certainement appréciée par les établissements de crédit qui consentent des prêts hypothécaires. Pour le reste, l'Acte uniforme a repris l'essentiel du dispositif du droit congolais de sûreté. Ce fait n'a d'ailleurs rien d'étonnant car les mécanismes de l'hypothèque, « la reine des sûretés », ont déjà été suffisamment éprouvés par la pratique.

La véritable incertitude en la matière, et dans le domaine des sûretés ou du crédit en général est relative au recouvrement effectif des créances. La sécurité consiste donc aussi à lever ou réduire cette incertitude, en donnant au créancier les moyens de se faire payer.

B. LES RECOURS DES CREANCIERS SOCIAUX DANS LE DROIT OHADA

Les tiers ne traitent avec l'entreprise et ne lui font crédit que si la probabilité de recouvrer leurs créances est grande. Cela suppose que le législateur ait aménagé en conséquence les procédures de recouvrement et les voies d'exécution, ainsi les diverses actions qui peuvent être intentées contre les sociétés commerciales et / ou leurs dirigeants. Le droit OHADA contient de nombreuses dispositions répondant à cette préoccupation.

Dans l'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales par exemple, les articles 106 à 113 réglementent la procédure de reprise par la société des engagements pris pour son compte lors de sa formation. En comblant le vide juridique qui existe en droit congolais, le législateur ohadien a renforcé la sécurité des créanciers ayant traité avec une société en formation. La reconnaissance de la société de fait poursuit le même objectif. L'article 868 de l'Acte uniforme prévoit expressément que « lorsque l'existence d'une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la Société en Nom Collectif sont applicables aux associés. » Cela signifie notamment que les associés répondront indéfiniment et solidairement du passif social. La solution est assez favorable aux créanciers surtout lorsque la société compte un ou plusieurs associés solvables. L'article 225 de l'Acte uniforme renforce la sécurité des tiers de bonne foi en disposant que ni la société, ni les associés ne pourront se prévaloir à leur égard de la nullité. Enfin, lorsqu'elle a été régulièrement constituée la société répond de tous les actes de ses dirigeants, y compris ceux qui ne relèveraient pas de l'objet social, car selon l'article 123 de l'Acte uniforme les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sociaux sont inopposables aux tiers de bonne foi.

Dans son domaine, l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution améliore également la situation des créanciers, tout en assurant une meilleure protection des débiteurs. La réforme introduit par exemple une nouvelle procédure simplifiée dite d'injonction de restituer qui peut être efficacement utilisée pour la reprise de marchandises payées, lorsque la clause de réserve de propriété n'a pas été stipulée dans le contrat de vente. Par ailleurs, contrairement au code de procédure civile congolais où la saisie conservatoire est subordonnée à l'obtention d'une autorisation expresse du juge, l'Acte uniforme dispense désormais de cette autorisation préalable, le créancier qui se prévaut d'un titre exécutoire, du défaut de paiement dûment constaté d'une lettre de change acceptée, d'un billet à ordre, d'un chèque ou d'un loyer après le commandement. Le créancier est également dispensé de l'autorisation de requérir la force publique en vue de l'exécution forcée car «  la formule exécutoire vaut réquisitoire directe de la force publique », selon l'article 29 alinéa 2 de l'Acte uniforme.

Les mesures d'exécution forcée ne peuvent pas être dirigées contre des entreprises déclarées en cessation des paiements. Un Acte uniforme a alors été consacré aux procédures collectives d'apurement du passif. Il réalise un juste équilibre entre la prévention des difficultés ou le redressement de l'entreprise, et la protection des intérêts des créanciers. Ces derniers sont regroupés au sein d'une masse dotée de personnalité juridique et représentée par un syndic. Ils bénéficient d'une hypothèque légale sur l'ensemble du patrimoine du débiteur. Les représentants peuvent être désignés comme contrôleurs pour suivre, au nom de la masse, les opérations de redressement ou de liquidation de l'entreprise.

L'Acte uniforme a aussi établi dans ses articles 166 et 167 un ordre rigoureux dans le quel les créanciers de l'entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation des biens doivent être désintéressés. Enfin, il faut signaler que les créanciers ont désormais la possibilité la possibilité d'exercer l'action en comblement du passif contre les dirigeants sociaux auxquels la faillite est imputable. Cela leur offre des chances supplémentaires d'être payés. Les effets des jugements d'ouverture et de clôture des procédures collectives de l'OHADA ne se limitent pas au Territoire d`un seul Etat membre. Toute décision rendue en cette matière par une juridiction compétente d'un Etat a également autorité de la chose jugée sur le territoire des autres Etats. Mais l'Acte uniforme a aussi prévu la possibilité d'ouvrir des procédures secondaires dans d`autres Etats membres, en plus de la procédure principale ouverte dans un Etat. (^1(*)) Cette organisation des procédures collectives internationales garantit l'égalité des créanciers des divers Etats et contribue à renforcer la sécurité des activités économiques dans la perceptive souhaitée d'intégration régionale. Elle constitue un élément de la sécurité judiciaire qui visait à instaurer le Traité de l'O.H.A.D.A.

* (1) Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, les sûretés - la publicité foncière, Dalloz 3^{eme Ed.,} Paris, 2000, n°3 P.57

* (1)Article 19 de l'Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général. www.ohada.com

* (2) Article 41 de l'Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûretés. www.ohada. Com

* (2) Article 101 idem

* (1) MODI KOKO B., « Le Tribunal compétent pour l'ouverture des procédures collectives du droit

Uniforme OHADA », Rev. d'actualité juridique,nov.2001, www.juriscope.org