A - Elargissement de la competence arbitrale en presence
d'ordre public
201. Si l'ordre public international s'impose à toute
sentence internationale ou toute décision étrangère qui
aurait un impact sur une procédure collective ouverte en France, cela ne
signifie pas pour autant que la force de l'ordre public international soit
totale. En effet, certaines règles des procédures collectives
sont d'ordre public international mais ne peuvent pas pour autant s'appliquer
en dehors du cadre des procédures collectives ouvertes en France. La
raison en est que certaines procédures ouvertes à
l'étranger ne peuvent pas vraiment être qualifiées de
procédures collectives au sens du droit français.
En outre, si un pays étranger conna»t des
règles similaires à celles des procédures collectives
elles
critique de la lex mercatoria È, Le droit des relations
économiques internationales, Mélanges offerts à B.
Goldman, 1982, p. 29.
1 Sentence CCI n° 7205, 1993, J-J. Arnaldez, Clunet, 1995,
p. 1032.
2 J.-B. Racine, op. cit.
n'ont pas pour autant les mêmes modalités. Par
conséquent, certaines règles d'ordre public telles que
l'arrêt des poursuites individuelles, bien qu'elles soient internes et
internationales ne s'appliquent pas si les poursuites sont autorisées
dans le droit du pays oü la procédure collective a
été ouverte1. De sorte que les règles d'ordre
public international n'ont qu'une portée limitée.
202. Lorsque l'arbitre est compétent pour
conna»tre un litige, la tentation est grande pour lui << d'ignorer
la procédure collective et de faire prévaloir le principe
pacta sunt servanda, quitte à ce que soit reporté au
stade ultérieur de l'exequatur le débat sur la
compatibilité de la sentence avec l'ordre public >>2.
Ainsi, certaines sentences3 ont paru ne pas tenir compte de la
procédure collective. Les arbitres considéraient alors que
l'ouverture d'une liquidation judiciaire en cours de procédure arbitrale
était <<sans incidence sur la suite de la
procédure4 >>. Or nous avons démontré
précédemment que si l'instance arbitrale se maintient,
l'ouverture d'une procédure collective a pour effet de l'interrompre
momentanément.
En outre, si l'arbitre doit réaliser la volonté
des parties, il doit respecter l'ordre public des procédures
collectives. Faute de quoi, la sentence arbitrale encourt l'annulation. De
plus, les arbitres ont une obligation morale de rendre une sentence conforme
à l'ordre public afin de ne pas risquer un refus
d'exequatur5.
203. Dans un premier temps, l'arbitre détermine s'il
est ou non compétent conformément au principe de
compétence-compétence. Dans un second temps, si le litige est
arbitrable mais qu'interfèrent des règles d'ordre public, il se
doit de les respecter. Pendant longtemps, la jurisprudence6
considérait que si le tribunal arbitral constatait une violation de
l'ordre public, il devait se déclarer incompétent. La Cour
d'appel de Paris dans un arrêt dit Labinal, en date du 19 mai
19937 marque un revirement. En effet, elle considère que la
violation de l'ordre public n'est plus un obstacle à l'arbitrage
international. Par conséquent, les arbitres peuvent non seulement
statuer sur un litige mettant en cause l'ordre public, mais ils sont aussi
gardiens de l'ordre public. Car << les arbitres sont jugés aptes
à préserver l'ordre public et à le sanctionner
après en avoir constaté sa violation et cela sous le
contrôle du juge de l'annulation8 >>.
1 En ce sens, P. Ancel, Rev. arb. 1989, 473.
2 D. Vidal, Procédures collectives et procédures
d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p.
4.
3 Sentence CCI n°2139, 1974.
Sentence CCI n° 4415, 1984.
Sentence CCI n° 6057, 1991.
4 Y.Derains, Clunet, 1975, p. 930.
5 En ce sens, B. Hanotiau, << La loi applicable par
l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure
>>, Rev. droit. aff. Int. 1996, p 29.
6 CA. Paris, 18 février 1989, Sté Almira Films c/
Pierrel, ès qualités, L. Idot, Rev. arb. 1989, p. 711.
7 << L'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue
du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au
rapport de droit litigieux; en matière international, l'arbitre
apprécie sa propre compétence quant à
l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre public international et
dispose du pouvoir d'appliquer les principes et les règles qui en
relèvent ainsi que d'en sanctionner la méconnaissance
éventuelle sous le contrôle du juge de l'annulation >>, CA
Paris, 19 mai 1993, Rev. arb. 1993, p. 645.
8 E. Loquin, RTD Com 2008, p. 518.
Si cet arrêt a été rendu dans le contexte
du droit de la concurrence, nombre d'auteurs estiment qu'il a une portée
générale1 et peut s'appliquer à toutes les
règles d'ordre public, internes ou internationales. Il pourrait donc
s'appliquer aux règles d'ordre public s'imposant du fait de l'existence
d'une procédure collective.
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