Arbitrage et procédures collectives

A - Portée du principe de contradiction

226. Ç Le caractère juridictionnel de l'arbitrage permet de mettre en oeuvre un ensemble de règles qui sont autant de garanties et parmi lesquelles il faut privilégier le principe de contradiction⁵ È. En effet, le principe de contradiction est reconnu comme un principe constitutionnel et un principe

Nice 2004.

1 cf supra, Titre 2, Chapitre 1, Section 2, §2, B.

2 Locution latine qui signifie Ç de prime abord È.

3 En ce sens; J.-B. Racine, op. cit., p. 502, Ç les décisions de refus d'exequatur sont rarissimes È.

4 Rev. arb. 1998, p. 577.

5 Ch. Jarrosson, Ç Les frontières de l'arbitrage È, Rev. arb. 2001, p. 5.

d'ordre public international¹. De ce fait, il est essentiel à la régularité de la procédure arbitrale car il permet à chaque partie d'être entendue². Ainsi, chacune peut conna»tre les arguments avancés par la partie adverse ainsi que les pièces produites, afin de les contredire si besoin est. L'arbitre, qu'il statue en droit ou en amiable composition, doit faire respecter ce débat contradictoire, gage de loyauté et d'équité.

Cette solution est conforme à l'article 1460 du nouveau Code de procédure civile³ qui, s'il affirme en son alinéa 1 la possibilité des arbitres de s'affranchir des règles procédurales étatiques, précise toutefois en son alinéa 2 l'obligation pour les arbitres de respecter les principes directeurs du procès parmi lesquels se trouve le principe de contradiction.

227. Cette solution consacrée de façon constante par la jurisprudence⁴, recouvre en fait deux réalités. Certes, les arbitres doivent faire respecter par les parties le principe du contradictoire, mais ils doivent eux même s'y soumettre⁵. Par conséquent, à l'instar des juges étatiques, ils ne doivent pas juger dans la précipitation et ont l'obligation de soumettre à la contradiction les moyens qu'ils soulèvent d'office.

Par conséquent, le principe de contradiction est un principe général qui s'impose tant à l'arbitrage, qu'à la justice étatique, dans le cadre des procédures collectives. En effet, Ç une mesure aussi grave que la mise en redressement ou la liquidation d'une personne ne peut être prise sans que cette dernière n'ait été en mesure de se défendre. Le contradictoire doit donc être impérativement respecté È. Il en résulte que ce principe gouvernant procédures collectives et arbitrales constitue, lorsqu'elles coexistent, un point de convergence.

228. En outre, le respect par l'arbitrage de ce principe d'ordre public international est essentiel. En effet, dans le cas oü la sentence ne serait pas exécutée spontanément par les parties, elle ne pourra être exequaturée que si l'arbitre a respecté le principe de contradiction. Il semble donc que ce principe supérieur ne se contente pas de s'imposer à la justice étatique et arbitrale, il permet leur coordination dans le cas oü le juge de l'exequatur devrait rendre effective la sentence arbitrale en lui donnant force exécutoire. `

229. Dans ce sens, la jurisprudence a affirmé que le respect du principe de contradiction par l'institution d'arbitrage est, en matière d'arbitrage international, Ç une condition minimale imposée

1 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 209.

2 Conformément à la locution latine : Audiatur et altera pars, qui signifie Ç l'autre partie doit être entendue È.

3 Art 1460 NCPCÇ Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage.

Toutefois, les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, 11 (alinéa 1) et 13 à 21 sont toujours applicables à l'instance arbitrale È.

4 CA Paris, 7 novembre 1996, Ç sont tenus de respecter les principes directeurs du procès et spécialement le principe de contradiction, toujours applicable dans l'instance arbitrale È

5 En ce sens, S. Guinchard, Ç L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.190 et s.

par le droit français pour l'insertion d'une sentence dans l'ordre juridique interne¹ È. On peut légitimement penser que le respect du contradictoire s'impose, au-delà du droit français, à l'ensemble des systèmes juridiques. Car selon le Professeur Serge Guinchard, outre son caractère constitutionnel, il a aussi une << valeur européenne È, puisque la CEDH le consacre comme un principe constitutif du procès équitable, ainsi qu'une << valeur de droit naturel È qui s'impose même s'il n'est pas prévu dans les textes².

Cependant dans les faits, la mise en oeuvre de ce principe est plus complexe qu'il n'y para»t et la jurisprudence tempère l'appréciation stricte de ce principe.

B - Prédominance de l'arbitrage justifiée par une appréciation assouplie du principe de contradiction

230. L'arbitre n'est pas tenu de faire une application stricte, voire bureaucratique, du principe de contradiction. C'est pourquoi, la jurisprudence admet qu'il puisse librement apprécier le respect de ce principe. En effet, le respect de la contradiction vise d'une part, à la loyauté du débat entre les parties à l'instance arbitrale, et d'autre part à une infomation complète de l'arbitre. Il ne doit pas être un moyen pour l'une d'elle d'obtenir l'annulation de la sentence au prétexte << d'imperfections È de forme³, qui ne seraient que secondaires et ne mettraient pas à mal l'esprit du principe de contradiction.

Cette appréciation assouplie de l'obligation de l'arbitre de respecter et faire respecter le principe du contradictoire n'est pas nouvelle et a été consacrée à plusieurs reprises par la Cour de Cassation⁴. Déjà, dans un arrêt du 23 octobre 1996⁵, elle considérait que l'arbitre n'avait pas violé le principe de contradiction car la partie lui reprochait << de n'avoir pas ordonné une mesure qui serait venue suppléer sa propre carence⁶ È. C'est en fait l'attitude de la partie qui justifie selon la Juridiction suprême que l'arbitre puisse rendre sa sentence sans accomplir certaines formalités qui lui sont en principe imposées par le respect de la contradiction. En effet, la partie n'ayant pas été diligente, elle ne peut pas par la suite reprocher à l'arbitre une méconnaissance de certaines règles (imposées par le principe de contradiction) qui résulterait de son propre comportement.

231. De même, en 2004, une sentence⁷ a été rendue malgré la défaillance du défendeur, absent à l'audience prévue pour entendre les témoins.

1 CA Paris, 16 février 1996.

2 En ce sens, S. Guinchard, << L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.186

3 En ce sens, D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 60.

4 V.Cass., ass. plen., 24 novembre 1989.

V.Cassation, Civ. 2e, 23 octobre 1996, n° 95-17207.

5 Cassation, Civ. 2e, 23 octobre 1996, n° 95-17207.

6 S. Guinchard, << L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.190.

7 Sentence CCI n° 12805, 2004.

En l'espèce, une liquidation judiciaire est ouverte contre le défendeur à l'instance arbitrale, peu avant le prononcé de la sentence. Globalement, le principe de contradiction avait été respecté par les parties mais restait à entendre les témoins. L'arbitre considère que l'absence du défendeur ne justifie pas la méconnaissance du principe de contradiction car ce principe a été respecté puisque les parties avaient procédé à l'échange des pièces, des témoignages écrits et de leurs mémoires. En outre, l'arbitre insinue que cette défaillance résulte d'une mauvaise volonté du défendeur¹ et il ne serait question qu'il agisse de façon à encourager << ce comportement procédural non coopératif² È. Par conséquent, l'arbitre considère qu'il est en droit de rendre sa sentence. Cette solution met en exergue la nécessaire conciliation du respect du principe du contradictoire avec la progression de l'instance arbitrale. Mais elle traduit aussi l'intégration d'une procédure d'insolvabilité à la procédure d'arbitrage.

232. L'intégration de la procédure collective à l'instance arbitrale ne semble pas en l'espèce être discutable car la sentence ne néglige pas d'indiquer les motifs sur lesquels elle repose. En effet, selon le Professeur Dominique Vidal, il est légitime que la procédure arbitrale s'affranchisse des règles de la procédure collective afin de respecter ses propres règles et objectifs. A savoir : << la nécessité d'assurer la progression de l'instance, l'interprétation raisonnable du principe de contradiction et l'attente légitime des parties de voir leur différend résolu³ È.

233. Par conséquent, le principe de contradiction ne se contente pas de gouverner les procédures collectives et arbitrales, son interprétation par la jurisprudence tend à favoriser le recours à l'arbitrage. En outre, d'autres principes régissent leurs relations afin d'assurer une reconnaissance mutuelle des procédures dans des conditions assainies.

§ 2 Le principe de l'estoppel

234. L'estoppel a été consacré par la jurisprudence française comme un principe garantissant des relations loyales entre une procédure collective et une procédure arbitrale (A). Par le passé, dans des conditions différentes, c'est le principe général de bonne foi qui avait été retenu (B).

1 << non seulement la procédure était proche d'être complète mais elle aurait dü l'être si elle n'y avait pas manqué par la défaillance du défendeur à participer à l'audience initiale (car en réalité l'audience a été reporté) à un moment oii il devait être conscient de ses difficultés financières È, V.détails sentence CCI n° 12805.

2 D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 72.

3 D. Vidal, op. cit.