A - Consécration de l'arbitrabilité des
procédures collectives
58. Les procédures collectives bien qu'empreintes
d'ordre public peuvent faire l'objet d'un arbitrage (1°). Il en
résulte un reconnaissance de la compétence des arbitres (B) pour
trancher d'un litige portant sur une procédure collective (2°).
1° La seule présence d'ordre public ne
suffit pas à faire obstacle à l'arbitrabilité d'un
litige
59. Malgré l'attribution exclusive de
compétence au profit des juridictions étatiques, Ç les
arbitres peuvent se prononcer sur des litiges qui mettent en cause les
règles du droit des procédures collectives1 È.
L'arbitre n'est donc pas automatiquement incompétent du seul fait qu'un
litige porte sur une procédure collective.
Selon Monsieur Caprasse, le fait qu'une matière se
rattache à l'ordre public ne signifie pas pour autant que toutes les
règles qui la composent soient d'ordre public2. Ce qui
justifie l'assouplissement de l'appréciation de l'arbitrabilité.
Il n'en reste pas moins que les procédures collectives contiennent une
part irréductible d'ordre public.
60. Cette évolution de l'arbitrabilité a
été consacrée pour la première fois dans un
arrêt Tissot en date du 29 novembre 19503. La Cour de
Cassation affirme Ç que la nullité du compromis ne découle
pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, mais
uniquement du fait que l'ordre
1 P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de
l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 359.
2 O. Caprasse, op cit.
3 Cass., 29 novembre 1950 - Tissot -D. 1951, p. 170.
public a été violé È. Cette
jurisprudence selon laquelle l'ordre public n'écarte plus
nécessairement l'arbitrabilité est devenue constante1.
Le Professeur Jean-Baptiste Racine en conclut que l'article 2060 du Code Civil
<< ne correspond plus à aucune réalité È et
prone purement et simplement son abrogation. Cette solution radicale semble
susciter l'approbation de la doctrine mais il n'en reste pas moins que
l'article 2060 du Code civil est toujours en vigueur. Aussi faut-il
délimiter la compétence de l'arbitre en présence d'ordre
public.
2° Compétence de l'arbitre en présence
d'ordre public
61. L'arbitre peut retenir sa compétence sur un litige
portant sur une procédure collective pourtant marquée par l'ordre
public. Néanmoins, il ne doit pas méconna»tre l'ordre public
et statuer contre les règles impératives. Mais le Professeur
Jean-Baptiste Racine considère que cette obligation de respecter l'ordre
public ne résulte pas de l'article 2060 du Code civil mais de l'article
6 du même Code2.
En outre, l'arbitre peut lui même faire application de
l'ordre public à la cause arbitrée. Et dès lors que la
mission de l'arbitre est licite, il a le pouvoir de sanctionner la violation
à l'ordre public3. Quant aux parties, si elles violent
l'ordre public, la convention est nulle et par conséquent le litige est
inarbitrable.
Cette évolution de l'appréciation de
l'arbitrabilité révèle une reconnaissance de l'arbitrage
par la justice étatique qui accepte d'ouvrir le champ de
compétence de l'arbitre dans le domaine des procédures
collectives. Elle traduit une acceptation croissante de l'arbitrage dont il
résulte une augmentation sensible du nombre de sentences concernant une
procédure collective. Mais cet assentiment des Etats envers les arbitres
doit avoir pour contre-partie le respect des règles d'ordre public.
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