Arbitrage et procédures collectives

B - L'arbitrabilité du traitement conventionnel des difficultés des entreprises

62. Peuvent faire l'objet d'un arbitrage les litiges purement contractuels même s'ils sont liés à une procédure collective (1°), de même que les litiges portant non pas sur une procédure collective judiciaire mais sur un traitement conventionnel des entreprises en difficulté (2°).

1 CA Paris, 19 mai 1993, sté Labinal c/ stés Mors et Westland Aerospace,<< l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux È

CA Paris, 16 février 1989, Sté Almira Films c/ Pierrel, ès qualités.

Cass. Com., 14 janvier 2004 - Sté Prodim et autres c/ Sté Evolys - n°02-15.541, Bull., 2004, IV,n° 10, p. 12.

2 Article 6 Code Civil : << On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mÏurs È.

3 << L'arbitre doit appliquer l'ordre public, voire sanctionner sa violation È, O. Caprasse, op cit.

1° Les litiges purement contractuels peuvent faire l'objet d'un arbitrage

63. Tous les litiges d'ordre contractuel, nés entre le débiteur et les tiers, qui ne trouvent pas leur origine dans l'application d'une règle propre à la procédure collective sont arbitrables¹. En effet, le litige d'origine purement contractuel, même s'il est lié à la procédure collective, ne relève pas de la compétence exclusive des tribunaux étatiques. Sont par exemple arbitrables les demandes en paiement d'une somme d'argent ou les actions en résolution du contrat conclues avant l'ouverture d'une procédure collective².

2° Arbitrage du traitement conventionnel des entreprises en difficulté

64. L'évolution des procédures collectives montre une volonté du législateur de prendre en compte les difficultés des entrepreneurs le plus en amont possible afin d'optimiser leurs chances de redressement. Aussi le Professeur Dominique Vidal distingue selon que la procédure collective est ouverte alors que l'entreprise est ou non en cessation de paiement. En l'absence de cessation de paiement, << un traitement conventionnel est possible et ce mode de traitement est cohérent avec un arbitrage car ils ont tous deux un fondement contractuel³ È. Ainsi, on peut considérer que tout litige sur un accord amiable ou une conciliation, dans le but de mettre fin aux difficultés de l'entreprise, peut faire l'objet d'un arbitrage. Mais il ne s'agit pas à proprement parler de procédures collectives. Reste que les procédures collectives de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont ouvertes en l'absence de cessation de paiement mais cela ne suffit pas à justifier leur arbitrabilité car elles ne sont pas constitutives d'un traitement conventionnel des entreprises en difficulté.

§ 2 Délimitation de l'arbitrabilité des procédures collectives

65. Si la seule présence d'ordre public ne suffit pas à rendre un litige inarbitrable, il n'en reste pas moins que certains litiges demeurent inarbitrables en raison de leur nature ou du fait de l'influence juridique des procédures collectives (A). Par conséquent, un litige est arbitrable même si une procédure collective est ouverte dès lors qu'il ne trouve pas son origine directe dans la procédure collective (B).

1 P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 È, Rev. arb. 1987, p. 127-132.

2 J-B Racine, op. cit.

3 D.Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

A - Litiges exclus de l'arbitrage en raison de leur nature ou de l'impact des procedures collectives

66. L'inarbitrabilité du fait de la seule présence d'ordre public reste néanmoins pertinente dans les matières qui sont inarbitrables par nature¹. Ainsi, on peut considérer que certaines matières sont intrinsèquement inarbitrables car le Professeur Dominique Vidal rappelle que s'impose parfois une Ç constatation d'inarbitrabilité générale et absolue² È inhérente à la matière. L'arbitre est incompétent dès lors que le recours à l'arbitrage risque d'affecter les intérêts des tiers. On distingue deux types de litiges qui relèvent exclusivement du juge étatique : Ç les litiges nés de la procédure collective et ceux sur lesquels la procédure collective exerce une influence juridique ȳ.

67. Concrètement, l'arbitre ne peut pas appliquer une règle spécifique aux procédures collectives car cette compétence est attribuée exclusivement aux juridictions étatiques, ainsi il ne peut pas se prononcer sur l'ouverture d'une procédure collective. Dans cette conception, Ç l'inarbitrabilité d'un litige ne tient donc pas à l'intervention de l'ordre public mais à la réservation expresse d'un contentieux à une juridiction étatique⁴ È.

Le Professeur Jean-Baptiste Racine⁵ détaille le domaine d'incompétence de l'arbitre dès lors qu'un litige est né de la procédure collective. Car l'arbitre ne peut pas appliquer une règle spécifique à la faillite. Ainsi, il ne peut pas se prononcer sur l'ouverture d'une procédure collective, ni annuler les actes passés pendant la période suspecte, ni se prononcer sur la qualification ou la nature de la créance. Le litige est donc inarbitrable par nature parce qu'il porte sur une règle ou une situation qui appara»t du fait de la procédure collective. Il doit donc être déféré devant la juridiction compétente. Il en est de même pour les litiges sur lesquels la procédure collective a des répercussions importantes.

68. En effet, les litiges sur lesquels la procédure collective exerce une influence juridique sont inarbitrables. Cela correspond aux contestations qui ne seraient pas survenues si le débiteur n'avait pas été soumis à une procédure collective⁶. L'inarbitrabilité est donc étroitement liée aux difficultés traitées par la procédure collective.

Certains litiges sont donc inarbitrables du fait de leur nature, d'autres en raison de l'impact des procédure collectives. Dans ce cas, il convient d'examiner l'influence de l'ordre public des procédures collectives sur le litige afin de déterminer s'il est ou non arbitrable.

1 D. Vidal, Droit francais de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 75 et s.

2 D. Vidal, op. cit.

3 J-B Racine, op. cit.

4 Ph. Fouchard, ÇArbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 471 et s.

5 J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ 1999, p. 111 et s.

6 En ce sens, J-B. Racine, op. cit., p 114.

B - L'arbitrabilité des litiges ne trouvant pas leur origine directe dans la procédure collective

69. En réalité, l'article 2060 du Code Civil, interdisant l'arbitrage en présence d'ordre public, est appliqué avec discernement selon le cas d'espèce. De sorte que, tantôt l'ordre public n'écarte pas l'arbitrabilité du litige, tantôt la portée de la règle impérative sur la situation du litige est telle que le litige est inarbitrable. Il convient de faire un examen au cas par cas afin de déterminer si l'ordre public des procédures collectives s'oppose à ce que l'arbitre connaisse du litige. Mais dès lors que le litige ne trouve pas sa source dans l'application d'une règle des procédures collectives, il est arbitrable¹. Néanmoins, le litige arbitrable sera subordonné au respect des règles d'ordre public des procédures collectives².

70. La question de l'arbitrabilité du litige peut être soulevée soit par la partie qui l'invoque, soit par le tribunal arbitral lui même. Dans le cadre d'un arbitrage international, l'arbitre peut soulever d'office la question de l'arbitrabilité mais la difficulté réside dans le fait de savoir, en fonction de quelle loi l'arbitre devra déterminer si le litige est ou non arbitrable. En effet, les règles d'inarbitrabilité d'un litige lié à une procédure collective vu précédemment correspondent à une conception française. Mais il se peut que la question de l'arbitrabilité se pose en raison de l'ouverture d'une faillite contre la partie à la convention d'arbitrage dans un pays étranger.

71. En principe, l'arbitre doit statuer sur l'arbitrabilité du litige en fonction de la loi applicable à la convention d'arbitrage³. Mais il se peut que la convention d'arbitrage ne prévoit pas l'application d'une loi étatique. Aussi, le Professeur Bernard Hanotiau avance que l'arbitre statuera sur l'arbitrabilité du litige par référence à l'ordre public international du lieu du siège de l'arbitrage⁴. Ainsi, si le tribunal arbitral est saisi en France, même si la procédure collective a été ouverte à l'étranger, le litige est inarbitrable dès lors qu'il est né de la procédure ou que celle-ci exerce sur lui une grande influence juridique.

En outre, dans le cadre d'un arbitrage international, il est fort probable que l'arbitre statue sur l'arbitrabilité du litige en prenant également en compte les règles d'ordre public international du lieu de l'exécution de la sentence⁵.

1 En ce sens, B. Hanotiau, << La loi applicable par l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure >>, Rev. droit. aff. Int. 1996, p. 32.

2 infra Titre 1, Chapitre 2.

3 Art II (1)Convention de New-York: << 1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration (...) in respect of a defined legal relationship>>

Art VI (2) Convention de Genève du 21 avril 1961: << Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties, selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions : selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage >>.

4 B. Hanotiau, op. cit., p. 33.

5 V.B. Hanotiau, op. cit., p 33 et s.