L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social

CONCLUSION

« Le concept d'acte anormal de gestion est le fruit de l'acclimatation ou de la transplantation en droit fiscal du concept commercial d'acte non conforme à l'intérêt social »¹.

L'étude concomitante de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social a pu mettre en évidence plusieurs éléments : d'une part, le caractère polymorphe et flou de la notion d'intérêt social qui revêt pourtant une importance particulière dans chacune des deux notions. Cette place est critiquée et critiquable en ce qu'elle fragilise les deux notions sans en enrichir le contenu. D'autre part, la protection de l'intérêt social qui constitue le point d'ancrage de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social aboutit à des applications différentes (sanctions), voire divergentes (cas des actes illicites et des groupes de sociétés).

Il s'agit ici d'un véritable paradoxe : en dépit d'une notion fondatrice commune, d'un socle identique, alors même qu'elles entendent défendre le même intérêt, les deux notions ne sont pas symétriques. Ces dissensions, essentiellement issues des origines même des matières fiscale et pénale, aboutissent parfois à des résultats contradictoires que certains considèrent comme nuisibles pour le système juridique.

« L'intérêt social est la boussole de la société »² estime un auteur. Si cette affirmation apparait idéale, elle ne résiste malheureusement pas à la réalité complexe des faits et il conviendrait de définir cet intérêt social, sans pour autant vouloir en faire l'excuse systématique de toute intervention du juge dans la gestion d'une société.

1 RACINE (P.-F.) concl. sous CE, 27 juillet 1984, SA Renfort Service : Dr. Fisc. 1985, n° 11, comm. 596

2 PIROVANO (A.), La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise, D.1997, chron. p. 189

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III. COLLOQUE

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- Actes du colloque « Abus de biens sociaux », 2 avril 2003

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- Obs. sous CE, 8^ème et 9^ème sous-sect., 7 janvier 2000, Société entreprise JeanFrançois, Dr. Fisc. 2000, n° 11, comm. 205

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- Obs. sous CE, 8^ème et 9^ème sous-sect., 7 janvier 2000, Société entreprise JeanFrançois, RTDCom.2000, p. 757

- Obs. sous CE, 8^ème et 9^ème sous-sect., 7 janvier 2000, Philippe, RTDCom.2000, p. 757

DUCOULOUX-FAVARD (Cl.)

- Note sous TGI Mulhouse, 25 mars 1983, D.1984, p. 285

KORNPROBST (E.)

- Note sous CE, 8^ème et 9^ème sous-sect., 9 octobre 1991, Laboratoires Goupil, Rev. Soc. 1992, p. 542

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- Note sous Crim., 27 octobre 1997, JCP 1998.II.10017

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- Obs. sous Crim. 22 septembre 2004, Dr. Pén. 2004, comm. 177

ROSSIGNOL (J.-L.)

- Obs. sous CE, 9^ème et 10^ème sous-sect., 1^er mars 2004, PA.2004, n° 175, p. 3

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- Note sous CE, 7^ème et 9^ème sous-sect., 24 avril 1981, Dr. Fisc. 1981, n° 42, comm. 1866

VI. TEXTES OFFICIELS

Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales

Rapport Coulon 2008 : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapportspublics/084000090/index.shtml

Rapport Viénot II 2002 Rapport Marini 1996 Rapport Viénot I 1995

L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social TABLE DES MATIERES LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 5 INTRODUCTION 6 1ère partie 11 La préservation commune d'une notion protéiforme : l'intérêt social 11 Section 1 : La défense analogue de l'intérêt social 11
I.		Les fondements de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social	11
	A.	Un fondement historique commun : la lutte contre l'évasion financière	12
		1) L'origine légale de l'abus de bien social	12
		a) L'abandon de la théorie du mandat social et de l'abus de confiance	12
	b) La tentative de moralisation du droit des sociétés	12
		2) L'origine largement prétorienne de l'acte anormal de gestion	13
		a) Les raisons de l'élaboration de la notion : les données du problème	13
		b) La construction prétorienne de la notion : les solutions apportées	14
	B.	Un fondement théorique commun : la préservation de l'intérêt social	15
		1) La contrariété à l'intérêt social : unique outil de mesure de la normalité	15
		a) Acte délibérément contraire à l'intérêt social : l'unique critère	15
	b) La dimension subjective de des agissements	16
		2) La contrariété à l'intérêt social : élément matériel du délit d'abus de bien social 16
		a) Agissement délibérément contraire à l'intérêt social : l'un des critères	17
		b) Le domaine limité de l'abus de bien social	17
II.		Le mécanisme de l'acte anormal de gestion à la lumière de l'abus de bien social	18
	A.	Une atteinte à l'intérêt social	18
		1) Les objectifs de l'atteinte à l'intérêt social	18
		a) Acte anormal de gestion : des objectifs variés b) Abus de bien social : une atteinte nécessairement commise à des fins	18
		personnelles	19
		2) Les techniques employées	20
		a) Acte anormal de gestion : omission ou commission	20
		b) Abus de bien social : l'atteinte est davantage morale	21
	B.	Une perte financière consécutive à cette atteinte	21
		1) L'admission commune de la notion de « risques » pour la société	21
		a) L'admission par le droit fiscal	21
	b) L'admission par le droit pénal	22

2) La perception différente de la perte financière 23

a) Acte anormal de gestion : le rôle déterminant du critère de la perte financière 23

b) Abus de bien social : le rôle incident de la perte financière 23

Section 2 : Le caractère central et controversé de l'intérêt social 25

I. La compréhension de l'intérêt social 25

A. L'impossible définition de l'intérêt social 25

1) Une notion sujette à controverses 25

a) Les controverses quant à la nature de l'intérêt social 25

b) Les critiques quant à la pertinence de l'intérêt social 26

2) Une notion en constante évolution 27

a) Les évolutions en droit pénal 27

b) Les évolutions en droit fiscal 28

B. Une utilisation partiale de l'intérêt social 28

1) L'utilisation orientée d'une notion large 28

a) Les deux orientations divergentes données par le droit fiscal et le droit pénal 28

b) L'orientation essentiellement morale du droit pénal 29

2) Propositions et remèdes à l'insécurité juridique découlant de la notion 30

a) Le recours aux notions d'usage et d'égalité pour l'acte anormal de gestion 30

b) Les propositions législatives en droit pénal des affaires 31

II. Les carences de la notion d'intérêt social 32

A. Les limites de l'utilisation de l'intérêt social 32

1) Les limites théoriques 32

a) Le principe de non-immixtion en droit fiscal des affaires 32

b) Le principe de légalité des délits et des peines en droit pénal 33

2) Les limites pratiques 33

a) La notion d'erreur de gestion et l'acte anormal de gestion 33

b) La confusion d'intérêts 34

B. L'alternative de la « corporate governance » 35

1) La définition 35

a) Réorganisation du pouvoir dans les entreprises : composante essentielle 35

b) La Corporate Governance à l'épreuve du système français 36

2) Le régime à la lumière de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social 36

a) Les percées de la Corporate Governance en France 36

b) Les avantages et les inconvénients d'une régulation interne de la société 37

L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social 2ème partie 39 L'irrémédiable dissension entre les visions fiscaliste et pénaliste de l'intérêt social 39 Section 1 : Une appréciation discordante de l'intérêt social : le réalisme du droit fiscal face au moralisme du droit pénal 39 I. Illicéité et intérêt social : la conception amorale du droit fiscal 41
	A.		Illicéité et intérêt social : les raisons de l'incompréhension	41
		1)	L'approche exclusivement comptable de l'anormalité	41
			a) Les scrupules du juge fiscal	41
			b) La conception gestionnaire du juge fiscal	42
		2)	L'approche fortement morale de l'abus de bien social	43
			a) Un acte illicite ne peut pas être fait dans l'intérêt social pour le juge pénal	43
			b) La tentation du réalisme	43
	B.		L'illustration	44
		1)	Un acte illicite est nécessairement abusif a) Les conséquences du revirement : intervention du juge pénal concernant la	44
			gestion immorale	44
			b) Un abus de bien social n'est pas nécessairement anormal	45
		2)	Un acte illicite n'est pas nécessairement anormal	46
			a) L'autonomie du droit fiscal et le principe d'indépendance des législations	46
		b) Illustrations jurisprudentielles	47
II.		Sociétés de groupe et intérêt moral : la conception objective du droit fiscal		48
	A.		L'intérêt de groupe : les raisons de l'incompréhension	48
		1)	L'approche strictement économique de l'intérêt social en droit fiscal	48
			a) L'aide financière aux sociétés soeurs constitue un acte anormal de gestion	48
		b) L'aide financière d'une société mère à sa filiale ne constitue pas un acte anormal
			de gestion	49
		2)	L'approche fortement subjective de l'intérêt social en droit pénal des affaires	50
			a) L'admission d'un intérêt de groupe	50
			b) Les conséquences de l'admission d'un intérêt de groupe	51
	B.		L'illustration de la conception morale	51
		1)	Le cas des abandons de créance	51
			a) La vision stricte du droit fiscal	51
		b) La vision souple du droit pénal	52
		2)	Le cas des rémunérations excessives versées aux dirigeants	53
			a) Un cas particulier	53

b) Les regards croisées du droit fiscal et du droit pénal 54

Section 2 : Une divergence de solution devant l'atteinte à l'intérêt social : l'approche financière

du droit fiscal face à l'approche punitive du droit pénal 55

I. La recherche de l'atteinte à l'intérêt social 55

A. La découverte de l'atteinte à l'intérêt social 55

1) La constatation d'une irrégularité de gestion 55

a) La constatation fiscale par le vérificateur fiscal 55

b) La constatation d'un abus de bien social 56

2) Les conséquences de la constatation 56

a) Plusieurs cas de figure 56

b) La mise en examen dans le cas d'un abus de bien social 57

B. La preuve de l'atteinte à l'intérêt social 58

1) La constitution et la charge de la preuve : autonomie des deux notions 58

a) Les obligations qui incombent aux services fiscaux et judiciaires 58

b) Les exceptions : présomptions et renversement de la charge de la preuve 58

2) L'appréciation de la mauvaise foi et des justifications de l'auteur 59

a) Les justifications admises 59

b) Les justifications non admises 60

II. Les solutions disparates de l'atteinte à l'intérêt social 60

A. Les sanctions pécuniaires 60

CONCLUSION 64

BIBLIOGRAPHIE 65