L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social

A. Les sanctions pécuniaires

1) Les conséquences pour l'exploitation a) La rectification fiscale

1 Cf. supra, p. 46 et s.

2 Art. 133-4 CP

3 Crim. 25 mars 2005

La principale conséquence pour l'entreprise est un rappel de son impôt sur le bénéfice. La procédure de rectification fiscale aboutit à deux types d'opération des services fiscaux : soit une exclusion des charges anormales, soit une réintégration du manque à gagner sur renonciation à recettes. La première hypothèse est bien sur celle d'un acte « positif » ayant conduit l'auteur de l'acte à faire supporter à son entreprise des frais ou charges contraires à son intérêt ou lui faisant peser des risques excessifs¹. Le second cas renvoie aux renonciations de créances sans contrepartie suffisante, la jurisprudence fiscale prévoie alors que le résultat imposable est rehaussé à hauteur des sommes qui auraient du être facturées.

b) Les conséquences pratiques pour la société dans le cadre de l'abus de bien social

Le sort de la société, victime des abus de la part d'un dirigeant, n'a pas été prévu par le législateur. En tant que personne morale, elle dispose toutefois d'une action sociale contre le dirigeant afin d'obtenir des dommages-intérêts. L'abus de bien social est un délit de fonction, qui ne met donc en cause que la responsabilité des dirigeants sociaux² si bien que ni la négligence de la victime (la société), ni la réparation financière de la perte ne sauraient être de nature à atténuer le dédommagement³. De plus, lorsque l'abus se caractérise par un transfert de fonds ou une cession de contrat, une action en nullité peut être intentée⁴.

La société lésée peut bénéficier de dommages-intérêts pour les préjudicies moraux et matériels subis. Le préjudice moral peut résulter de l'atteinte à la réputation de la société, il est matériel lorsqu'il concerne la perte des sommes détournées (complétées par les intérêts de retard qui commencent à courir au jour de l'assignation⁵).

2) Les conséquences pour le bénéficiaire de l'opération

a) La rectification fiscale en cas d'acte anormal de gestion : une double rectification

Deux situations sont à distinguer : lorsque l'auteur de l'acte relève de l'impôt sur les sociétés,
l'avantage consenti à une nature de revenu distribué. Ce revenu sera imposé dans la catégorie des

1 Lorsque l'acte anormal de gestion est une prise de risque excessive, l'exclusion ne portera que sur la fraction du prix considérée comme excessive, l'exclusion ne sera donc que partielle.

2 LEPAGE (A.), MAISTRE du CHAMBON (P.) et SALOMON (R.), Droit pénal des affaires, LITEC, 2008, p. 291

3 Crim. 28 janvier 2004, Bull. Crim. n° 18

4 BOULOC (B.), Abus de biens sociaux, Rép. Pén., DALLOZ, janv. 2009, p. 24

5 Crim. 25 octobre 2006, Bull. Crim. n° 254

revenus de capitaux mobiliers. Lorsque l'auteur relève de l'impôt sur le revenu (souvent entreprise individuelle), il sera imposé dans la catégorie des revenus des bénéfices non commerciaux¹.

Enfin, les distributions irrégulières n'ouvrent pas droit au régime des bénéfices distribués et subira une majoration de 25%.

b) L'engagement de la responsabilité pénale en cas d'abus de bien social

Les conséquences pénales pour l'auteur de l'acte sont lourdes. Les peines principales prévues par les articles L. 241-3 et L. 242-6 C. com. sont de cinq années d'emprisonnement et de 375 000€ d'amende. Les peines secondaires prévoient quant à elles une peine de confiscation². Celle-ci porte sur les biens meubles ou immeubles ayant servis à commettre l'infraction ou étant les produits du délit.

En outre, des peines professionnelles³ sont infligées à l'encontre des auteurs d'abus de bien social qui se matérialisent en une interdiction de gérer ou administrer une société pour une durée de 10 ans, dès lors que l'auteur a été condamné à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement. A noter toutefois qu'en principe, il ne peut être prononcé aucune autre peine : pas de faillite personnelle, ni d'interdiction d'exercer les professions d'expert-comptable ou de commissaire aux comptes. Ces peines secondaires sont particulièrement lourdes puisque le dirigeant ne peut plus exercer sa profession (gérer une société) ce qui est davantage dommageable lorsque le condamné est un gérant d'EURL.

B. L'impact moral et social des sanctions

1) L'impact au sein des grandes sociétés

Ces peines ne sont pas vécues de la même manière par les dirigeants de grandes sociétés et par les dirigeants de petites entreprises. Dans les grandes structures (exemple : SA), dotées d'un Conseil d'administration, les dirigeants indélicats sont appréhendés de manière strictement économique : leur mandat social les détache en quelque sorte de leurs fonctions et ils sont souvent rompus à la direction d'entreprise. Dès lors, lorsque sont commis des abus contraires à l'intérêt de l'entreprise, ils en ont pleinement conscience et le dissimule.

1 CE, 9 janvier 1974, req. n° 88069

2 Art. 131-21 CP, issu de la loi 2007-297 du 5 mars 2007

3 L. 128-1 à L. 128-6 C. Com. issus de la loi 2005-428 du 6 mai 2005

Les sanctions infligées (notamment l'interdiction d'exercer une activité de gestion ou de direction de société) ne sont pas vécues de manière dramatique. Cette impact n'est pas le même lorsque le dirigeant est unique et gère une société de type EURL.

2) L'impact au sein des petites sociétés

Ces peines ont un impact plus important lorsqu'elles sont infligées aux petites structures. Ainsi, un dirigeant d'EURL qui se voit condamner pour abus de bien social et acte anormal de gestion en raison des risques excessifs pris, subira des conséquences fatales pour son exploitation. En effet, étant le seul gérant, il devra non seulement répondre d'une rectification fiscale mais également d'une condamnation à une interdiction d'exercer sa profession. Dès lors, il sera tenu de faire gérer sa société par un tiers.

Ces situations sont douloureuses pour les commerçants en ce qu'ils n'ont pas toujours conscience d'agir contrairement à la société. Ainsi, l'exemple d'un engagement de caution au profit d'un tiers peut apparaitre dénué de contrariété à l'intérêt social lorsque la société est prospère, pourtant, elle expose le gérant à des risques fiscaux et pénaux¹. Cette incompréhension des dirigeants illustre la fracture qu'il existe entre les normes juridiques et la gestion commerciale.

1 BUR (C.), L'acte anormal de gestion ou le premier risque fiscal pour l'entreprise, EFE, 1999, p. 192 : l'auteur utilise les termes « pérennité juridique et pérennité économique » que l'entreprise se doit de sauvegarder ».