La volonté du débiteur et les procédures collectives d'apurement du passif

MEMOIRE DE MASTER II-RECHERCHE EN DROIT PRIVE

THEME :

LA VOLONTE DU DEBITEUR ET LES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF

OPTION : DROIT DES AFFAIRES

Présenté et soutenu par :

MAGOH FOUDJO Raïssa

Titulaire d'une Maîtrise en Droit des Affaires

Sous la direction du :

Dr KUITCHE KAMGOUI Victorine

Chargée de Cours

Sous la supervision du :

Pr FOKO Athanase

Maître de Conférences

Année Académique : 2010-2011

AVERTISSEMENT

La Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de Ngaoundéré n'entend donner ni approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Elles doivent être considérées comme propres à leur auteur.

DÉDICACE

Je dédie ce travail :

A mes parents,

FOUDJO Boniface et MAGNIFO Marie ;

A toute ma grande famille.

REMERCIEMENTS

La réalisation de ce travail est le fruit des efforts conjugués de plusieurs personnes à qui je dois reconnaissance et gratitude. Il s'agit précisément :

- De mon encadreur le Dr KUITCHE KAMGOUI Victorine qui, nonobstant ses multiples charges, a bien voulu guider ce travail de recherche, en me suggérant ce thème ; pour ses conseils avisés, sa disponibilité et pour toute la documentation mise à ma disposition ;

- De mon superviseur le Pr FOKO Athanase pour son apport matériel et intellectuel, ses conseils et sa disponibilité ;

- Du Pr AKAM AKAM André, pour la formation académique reçue ;

- Du Pr FOMETEU Joseph, pour tous les conseils prodigués à notre endroit.

Je remercie également le corps enseignant de la FSJP de l'Université de Ngaoundéré pour tous les enseignements à nous dispensés pour parfaire notre formation juridique, et les doctorants BEKONO Wilfried, AKONO Ramsès, VOUDWE Bakréo et BANE BOURA pour leur aide et leur soutien dans mes recherches.

Je ne saurais terminer sans exprimer ma profonde gratitude à mes amis ETONG BESSOAL Dieudonné et KIZA Agathe, et à tous mes camarades de promotion, particulièrement, Clair ZOLEKO Miriame, EWECK EPOH Arnaud, KAPJIP Françoise, KOULAGNA Joseph, OBA'A Rodrigue, OMGBWA Christophe, et VOUGAT Ramsès, qui m'ont aidé et soutenu tout au long de mes recherches.

A tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de ce travail, qu'ils y trouvent l'expression de ma plus haute considération.

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Al. : Alinéa.

Art. : Article.

AUDCG : Acte uniforme relatif au droit commercial général.

AUPC : Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

Bull. civ. : Bulletin civil.

C / : Contre.

CA : Cour d'Appel.

Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de cassation.

Cass. com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation.

D. : Dalloz.

Ed. : Edition.

Ibid. : Ibidem.

J.I. : Juridis infos.

J.P : Juridis périodique.

LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence.

N° : Numéro.

Obs. : Observations.

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.

Op.cit. : Ci-dessus cité.

P. : page.

PUA : Presse universitaire d'Afrique.

RDA : Revue de droit africain.

RIDE : Revue internationale de droit économique.

RJC : Revue de jurisprudence commerciale.

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil.

RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial.

S. : suivant.

T. : Tome.

V. : Voir.

RÉSUMÉ

Tout débiteur, personne physique ou personne morale, qui éprouve des difficultés financières et économiques, ou qui est en état de cessation des paiements, peut se voir ouvrir une procédure collective d'apurement du passif OHADA, que ce soit le règlement préventif, le redressement judiciaire, ou la liquidation des biens. Ceci peut être le fait de sa volonté, ou de celle de toute autre personne qui y a intérêt. Il occupe aussi une place importante dans le déroulement de la procédure collective à travers les offres de concordat et de cession qui émanent de lui, et le pouvoir qui lui est reconnu de gérer son patrimoine. Toutefois, le législateur OHADA a institué des règles et des organes de la procédure, afin de limiter la libre expression ou manifestation de cette volonté du débiteur, le souci étant de pouvoir atteindre les différents objectifs que vise le droit des procédures collectives au rang desquelles on cite le sauvetage de l'entreprise et l'apurement du passif.

ABSTRACT

Any debtor, individual or corporation, who is having financial and economic difficulties, or who is in a state of insolvency, may be open insolvency proceedings for wiping off debts OHADA, whether the preventive settlement, the recovery court or the liquidation of assets. This may be the result of his will, or that of any other interested person. It also occupies an important place in the course of the insolvency proceedings through the offers and sale arrangement made ??by him, and the power vested in him to manage his assets. However, the legislature established OHADA rules and organs of the procedure to limit the free expression or manifestation of the will of the debtor, the concern being able to achieve the various goals and objectives of bankruptcy law among which are cites the rescue of the company and the settlement of liabilities.

SOMMAIRE

AVERTISSEMENT i

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS iv

Résumé vi

Abstract vi

INTRODUCTION GENERALE 1

PREMIERE PARTIE: LA FORTE PRESENCE DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES 7

CHAPITRE I - L'OUVERTURE DE LA PROCEDURE COLLECTIVE PAR LA VOLONTE DU DEBITEUR .......... 9

Section 1 : La volonté du debiteur dans l'ouverture d'une procédure collective en l'absence de cessation des paiements 9

Section 2 : La volonté du débiteur dans l'ouverture d'une procédure collective en cas de cessation des paiements 16

CHAPITRE II : L'EXISTENCE DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE 24

Section 1 : La manifestation de la volonté du débiteur à travers le concordat et la cession de l'entreprise 24

Section 2 : La manifestation de la volonté du débiteur à travers la gestion de son

patrimoine 31

DEUXIEME PARTIE : LA LIMITATION DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES 39

CHAPITRE I : L'ENCADREMENT LEGAL DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES 41

Section 1 : Le respect des exigences légales par le débiteur dans le règlement préventif 41

Section 2 : L'encadrement légal de la volonté du débiteur dans les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation des biens 47

CHAPITRE II : LA LIMITATION DE LA VOLONTE DU DEBITEUR A TRAVERS L'INTERVENTION D'AUTRES ACTEURS DANS LA PROCEDURE 54

Section 1 : L'intervention des organes non judiciaires dans les procédures collectives 54

Section 2 : L'intervention des organes judiciaires dans la procédure collective 60

CONCLUSION GENERALE 67

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES 69

TABLE DES MATIERES 72

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Les entreprises sont des espèces commerciales, des individus du monde des affaires qui, à l'instar de ce qu'on a coutume d'appeler le destin de l'homme, naissent, vivent et meurent^1(*). Toutes les personnes physiques ou morales sont débitrices d'obligations pécuniaires à l'égard des tiers, et dont le non respect entraine une certaine défaillance avec des répercussions en chaine^2(*). Tout ceci était historiquement qualifié de déconfiture ou de faillite^3(*). La finalité essentielle de cette procédure était le paiement des créanciers. Du droit de la faillite, le législateur français est progressivement arrivé à consacrer celui des entreprises en difficulté en procédant par refonte entière de la matière et en changeant d'orientation quant à la finalité de la procédure^4(*). Désormais, avec l'avènement du droit des entreprises en difficultés et spécialement de celui des procédures collectives, il s'agit d'assurer la sauvegarde des entreprises qui peuvent être redressables. Tel est l'un des objectifs que poursuivent les procédures collectives, telles que règlementées par l'acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif adopté à Libreville le 10 avril 1998, et entré en vigueur le 1^er janvier 1999.

En effet, les procédures collectives constituent l'ensemble des mécanismes juridiques permettant de régler les difficultés financières et économiques des entreprises. Ces procédures sont dites collectives en ce qu'elles conduisent à réunir les créanciers en une masse d'une part, et en ce qu'elles visent à satisfaire collectivement les intérêts mis en péril par les difficultés de l'entreprise débitrice d'autre part. Ce sont des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n'est plus en mesure de payer ses dettes^5(*). Le lexique juridique pour l'entreprise les entend comme les procédures ouvertes à l'encontre de tout commerçant, artisan ou personne morale de droit privé, en état de cessation des paiements, en vue de sauvegarder l'entreprise, de maintenir l'activité et l'emploi, et de procéder à l'apurement du passif. Cette définition envisage la procédure collective stricto sensu, c'est-à-dire une procédure ouverte en cas de cessation de paiements, et on cite à cet effet le redressement judiciaire et la liquidation des biens. L'Acte uniforme sus cité a par ailleurs prévu dans ses dispositions une procédure intervenant sans cessation des paiements, et qui vient tenter de remplacer le règlement amiable de la loi française du 1^er mars 1984 : il s'agit du règlement préventif, dont l'objectif est d'éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise.

Il découle de cette importante définition des procédures collectives, que celles-ci visent trois objectifs : il s'agit de protéger les créanciers impayés et d'assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles ; de punir et d'éliminer le commerçant qui n'honore pas ses engagements, auquel sont assimilés les dirigeants fautifs de personnes morales; de permettre la sauvegarde des entreprises redressables^6(*). Ces différents objectifs ont marqué au fil des temps une évolution profonde des procédures collectives.

En effet, le droit des procédures collectives a fait l'objet d'une évolution en France et dans les Etats africains membres de l'OHADA. L'évolution en France fait apparaître quelques grandes étapes. D'abord, avant le Code de commerce, la procédure de faillite, qui était la procédure unique à cette période, trouve son origine la plus ancienne au Moyen-âge, précisément dans les statuts des villes italiennes à la fin du 15^e siècle^7(*). Les premiers textes sur les procédures collectives sont constitués des ordonnances royales de 1536, de 1560 et de 1673. Ensuite, partant du Code de commerce de 1807, plusieurs textes se sont succédés. Le Code de commerce était marqué par une « grande sévérité à l'égard du débiteur »^8(*). Il mettait en avant le paiement des créanciers et la punition du débiteur. Mais le Code de commerce fut rapidement réformé dans le sens de l'adoucissement par la loi du 28 mai 1838, puis par la loi du 4 mars 1889 instituant la liquidation judiciaire, en prévoyant des exceptions à l'incarcération^9(*). Par la suite, l'on dut revenir à la sévérité avec les décrets-lois de 1935, celui du 8 août qui étend les déchéances de la faillite et les sanctions de la banqueroute aux dirigeants sociaux ; et celui du 30 octobre qui accélère et simplifie la procédure en modifiant certaines dispositions du Code de commerce. En 1955, il y eut un décret en date du 20 mai qui reposait sur l'idée selon laquelle le choix entre la faillite et le règlement judiciaire se faisait en fonction de la moralité du débiteur ou des dirigeants sociaux. Enfin, on a assisté à de grandes réformes qui se situent en 1967 avec la loi du 13 juillet qui mettait en oeuvre un critère économique pour l'entreprise, et un critère moral pour les dirigeants, consacrant ainsi la dissociation de l'homme et de l'entreprise. Quant à l'ordonnance du 23 septembre, elle a institué une nouvelle procédure dite de suspension des poursuites, destinée à favoriser le redressement de certaines entreprises dont la situation financière, tout en étant difficile, n'est pas irrémédiablement compromise^10(*). D'autres réformes intervenues en 1984 et 1985, consistaient pour la loi du 1^er mars 1984, à améliorer la détection et la prévention des difficultés des entreprises, et pour les lois du 25 janvier 1985, tantôt à organiser le redressement de l'entreprise et la sauvegarde de l'emploi, tantôt à procéder à un éclatement des professions d'auxiliaires de justice dans les procédures collectives pour tenir compte des compétences nécessaires dans le cadre de la vision nouvelle qui privilégie le sauvetage de l'entreprise^11(*). Une dernière réforme est intervenue en 1994 avec une loi du 10 juin, qui vient modifier sur de nombreux points les lois du 1^er mars 1984 et du 25 janvier 1985.

En Afrique, seuls quelques Etats avaient réformé leur droit des procédures collectives^12(*). Le Cameroun quant à lui, intègre dans un avant-projet de 213 articles, les solutions françaises telles que la prévention des difficultés des sociétés, le règlement amiable, le règlement judiciaire, la liquidation des biens et la faillite personnelle. C'est dire que plusieurs Etats se sont inspirés des modifications législatives françaises pour mettre sur pied une législation propre^13(*).

Par ailleurs, l'on constate que les procédures collectives accordent une grande importance au débiteur, en ceci qu'elles lui permettent de rétablir sa situation et de sauver son entreprise. Pour cela, il apparaît indéniable qu'il occupe une place de choix dans les procédures collectives d'apurement du passif. En effet, le débiteur est la personne tenue envers une autre d'exécuter une prestation. En droit commun, c'est toute personne sur qui pèsent une ou plusieurs obligations qu'elle se doit d'exécuter au profit d'autres personnes appelées créanciers. Le terme « obligation » ainsi entendu est donc un lien de droit entre deux personnes, en vertu duquel l'une doit quelque chose à l'autre^14(*).

En transposant ce concept de « débiteur » au droit OHADA, et précisément au droit des entreprises en difficulté, on dira que le débiteur est toute personne physique ayant une activité professionnelle à titre de commerçant, ou par extension certains non commerçants tels les artisans et les agriculteurs, mais également des personnes morales de droit privé commerçantes ou non, qui justifie d'importantes difficultés économiques et financières susceptibles d'entraîner la cessation des paiements de l'entreprise. Cette notion de débiteur, liée au phénomène économique de l'entreprise, s'applique à l'entrepreneur individuel, également nommé chef d'entreprise, pour s'étendre non seulement aux associés de personnes morales tenues indéfiniment et solidairement du passif social, mais encore aux personnes morales, lato sensu, dès lors que des dettes naissent à l'occasion de la mise en oeuvre de l'objet social^15(*). Ainsi, loin d'être dépourvu de tout droit, le débiteur s'inscrit comme l'homme clé de son redressement, et ses prérogatives transcendent le cercle de son entreprise^16(*). Cela suppose que l'on lui reconnaît des droits aussi bien dans sa vie professionnelle, que dans sa vie extra-professionnelle c'est-à-dire privée, mais ce dernier point ne nous intéressera pas dans le cadre de ce thème.

En réalité, pour pouvoir atteindre l'objectif de sauvegarde de l'entreprise en difficulté, le débiteur doit être de bonne foi, et manifester sa volonté de régler sa situation. Le terme « volonté » renvoie ici à la faculté de déterminer librement ses actes en fonction de motifs rationnels. Juridiquement, on le définit comme la manifestation extérieure du consentement d'une personne. La compréhension de ce concept nécessite que l'on parte d'un principe phare du droit des obligations, en l'occurrence la théorie de l'« autonomie de la volonté ». Selon celle-ci, chacun est libre de faire ce qu'il veut comme il l'entend. Toutefois, cette théorie entraîne un certain nombre de conséquences, parmi lesquelles on retrouve la liberté contractuelle, l'effet relatif des conventions, et la force obligatoire^17(*). Cette dernière traduit l'idée selon laquelle, le seul fait qu'on ait voulu un contrat justifie suffisamment qu'on soit tenu de l'exécuter^18(*). Parler donc de la volonté du débiteur dans les procédures collectives pourrait renvoyer à sa détermination dans le redressement de son entreprise, c'est-à-dire son engouement à vouloir rétablir sa situation.

Tout ceci gravite autour d'une préoccupation centrale, celle de la place de la volonté du débiteur dans les procédures collectives d'apurement du passif. Ceci nous amènera à répondre à une série de questions : la mise en oeuvre d'une procédure collective est-elle tributaire de la volonté du débiteur ? Comment se manifeste cette volonté dans le déroulement de la procédure collective ? La volonté du débiteur est-elle absolue dans les procédures collectives ? Ces différentes questions ne sont pas sans intérêt.

D'abord, sur un plan purement théorique, ce sujet nous permet d'asseoir le concept de « volonté » du débiteur, afin de déterminer jusqu'où il s'étend dans les procédures collectives.

Ensuite et sur le plan pratique, il s'agira de savoir comment cette volonté est prise en compte, voire comment elle se manifeste au sein de la société, et précisément dans le cadre des entreprises qui connaissent d'importantes difficultés.

Ainsi, pour une meilleure étude de ce thème, il semble judicieux de traiter d'une part, de la forte présence de la volonté du débiteur dans les procédures collectives (Première partie), et d'autre part de la limitation de cette volonté dans les procédures collectives (Deuxième partie).

PREMIERE PARTIE:

LA FORTE PRESENCE DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES

Le débiteur ou la « personne qui doit » est au centre de la procédure collective, lieu d'antagonismes entre la sauvegarde de l'entreprise qu'il dirige, le maintien de l'activité, la préservation des intérêts des salariés et le paiement des créanciers^19(*). C'est dire qu'il occupe une place importante dans la procédure.

En effet, la mise en oeuvre des procédures collectives d'apurement du passif peut être le fait du débiteur, personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant^20(*) ou non, qui éprouve des difficultés financières ou économiques, ou qui est en état de cessation de paiements. Il en résulte un double critère d'ouverture de la procédure collective : le critère personnel concernant la qualité du débiteur, qui a fait l'objet d'une extension, et le critère matériel se rattachant à la situation financière du débiteur.

La volonté du débiteur dont il est question ici se manifeste avec force dans la mesure où le débiteur lui-même voudrait améliorer sa situation et désintéresser ses différents créanciers. Pour ce faire, une possibilité lui est offerte de demander l'ouverture d'une procédure collective. Mais une distinction est à faire selon qu'il y a ou non cessation des paiements. L'ouverture de la procédure collective sans cessation de paiements est marquée par une très forte volonté du débiteur, hypothèse du règlement préventif dont la saisine du tribunal aux fins de l'ouverture dépend de la seule initiative du débiteur, ce qui ne semble pas être le cas des procédures avec cessation des paiements telles que le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

Par ailleurs, le déroulement de la procédure collective fait intervenir la volonté du débiteur tantôt à travers les propositions concordataires c'est-à-dire les mesures de redressement de l'entreprise qui sont essentiellement le fait du débiteur, tantôt par la cession de l'entreprise qui peut être totale ou partielle, ou par la gestion de son patrimoine par lui-même.

Ainsi, pour mieux traduire la forte présence de la volonté du débiteur dans les procédures collectives d'apurement du passif, il est nécessaire de procéder à une subdivision allant de l'ouverture (Chapitre 1), au déroulement de la procédure (Chapitre 2).

CHAPITRE I - L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE PAR LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR

Tout débiteur, personne physique ou morale, qui connait une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise, ou qui est en état de cessation de paiements, peut par sa volonté, saisir la juridiction compétente aux fins de l'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif. Cette volonté du débiteur à cette étape de la procédure trouve sa justification dans son profond désir à vouloir sauver son entreprise et satisfaire ses créanciers. Ainsi, le législateur OHADA a choisi de distinguer selon qu'il ya ou non cessation des paiements.

Dans le règlement préventif, le débiteur voudrait éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de son entreprise ; dans le redressement judiciaire, il vise la poursuite de son activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif ; dans la liquidation des biens, il peut en demander l'ouverture lorsqu'il constate qu'il n'est pas en mesure de proposer un concordat sérieux ou que le redressement de l'entreprise est impossible. Les deux premières procédures traduisent la situation difficile mais non irrémédiablement compromise de l'entreprise, alors que dans la dernière, la situation de l'entreprise est irrémédiablement compromise. Il résulte de tout ceci que la volonté du débiteur à l'ouverture de la procédure se manifeste aussi bien en l'absence de la cessation de paiements (section1), qu'en cas de cessation de paiements (section2).

SECTION 1 : LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS L'OUVERTURE D'UNE PROCÉDURE COLLECTIVE EN L'ABSENCE DE CESSATION DES PAIEMENTS

La procédure collective peut être ouverte à l'initiative du débiteur qui éprouve des difficultés économiques et financières sans être en cessation des paiements. Le droit OHADA traite de la procédure de règlement préventif, définie comme une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat préventif^21(*). L'initiative de cette procédure appartient au seul débiteur (paragraphe 1). Celui-ci à travers l'introduction de sa requête en règlement préventif, poursuit un but, la suspension des poursuites individuelles (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'initiative volontaire de la procédure par le débiteur

Le droit OHADA prévoit comme seul mode de saisine du tribunal en vue de l'ouverture du règlement préventif, la requête du débiteur (A), ce qui traduit la force de la volonté du débiteur à cette étape de la procédure. En outre, celui-ci, à travers l'introduction de sa demande d'ouverture de la procédure, est motivé par certaines raisons (B).

A. La requête du débiteur

Il s'agit d'une demande introduite par le débiteur en vue de l'ouverture de la procédure collective. Elle est prévue aussi bien en droit OHADA (1), qu'en droit français (2).

1. La requête aux fins de règlement préventif en droit OHADA

C'est le seul mode de saisine en cas de règlement préventif^22(*). Le débiteur qui estime être en situation difficile mais non irrémédiablement compromise, peut solliciter l'ouverture d'une procédure de règlement préventif afin d'améliorer sa situation et d'éviter ainsi une cessation des paiements. Le législateur, en exigeant que le débiteur connaisse des difficultés économiques et financières sans que sa situation soit irrémédiablement compromise, a voulu que l'entreprise se trouve dans une situation telle qu'elle puisse être encore sauvée^23(*). Le débiteur saisit la juridiction compétente par une requête exposant sa situation économique et financière, et présentant les perspectives de redressement de l'entreprise et d'apurement de son passif. Selon un auteur, le législateur OHADA, « en laissant au seul débiteur la faculté de demander l'ouverture de la procédure, a fait preuve d'un réalisme louable »^24(*).

Ainsi, on peut dire que la volonté du débiteur dans le déclenchement du règlement préventif occupe une place on ne peut plus importante, car il est le seul admis à le faire, et pour justifier du caractère volontariste de cette procédure, aucun délai ne lui est imposé^25(*). Cette situation est assimilable à celle prévue en droit comparé, en l'occurrence le droit français.

2. La requête du débiteur en droit français

A titre de droit comparé, et précisément en droit français, le règlement préventif vient remplacer le règlement amiable en vigueur sous l'empire de la loi française du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Cette dernière procédure, qui prend désormais l'appellation de procédure de conciliation avec la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, est ouverte à la seule initiative du débiteur. Elle suppose la saisine du président du tribunal de commerce ou de grande instance sur requête du débiteur^26(*). La juridiction saisie ouvre la procédure et nomme un conciliateur amiable s'il constate que l'entreprise a des besoins de financement qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise^27(*). Ici encore, il n'ya pas cessation des paiements, mais celle-ci pourrait survenir si des mesures n'ont pas été prises à temps. C'est dire que, tout comme le règlement préventif, l'ouverture de la conciliation dépend essentiellement de la volonté du débiteur. Celui-ci expose dans sa requête, sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d'y faire face. En cas d'acceptation de la demande d'ouverture de la procédure, le tribunal nomme un conciliateur dont la mission est de rechercher un accord entre le débiteur et ses créanciers; en cas de rejet, et si le débiteur n'est pas encore en cessation des paiements, il peut demander l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Cette procédure a été instituée par la loi sus citée du 26 juillet 2005, et le législateur a voulu inciter les dirigeants à ne pas attendre la cessation des paiements et à se placer sous la sauvegarde de la justice pour élaborer un plan de sauvegarde de nature à permettre la réorganisation de l'entreprise, la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif^28(*). Le débiteur justifiant de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements, peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde par une déclaration dans laquelle il expose les difficultés qu'il rencontre et les raisons pour lesquelles il n'est pas en mesure de les surmonter.

On voit bien au regard de ces deux procédures du droit français, et du règlement préventif du droit OHADA, que la volonté du débiteur est essentielle et unique dans le déclenchement d'une procédure collective sans cessation de paiements, à travers la requête qu'il adresse au président de la juridiction compétente, et dans laquelle il expose sa situation difficile et les mesures qu'il envisage pour la sauvegarde de son entreprise. Par ailleurs, le débiteur en introduisant sa requête en règlement préventif vise un certain nombre d'objectifs qui constituent ses principales motivations.

B. Les motivations de la demande en règlement préventif du débiteur

A ce niveau, il s'agit de traiter des raisons qui traduisent la volonté du débiteur d'ouvrir une procédure de règlement préventif, et pour cela, l'article 2 al.1^er de l'AUPC énumère deux raisons que sont la prévention de la cessation des paiements ou de la cessation d'activité de l'entreprise (1), et l'apurement du passif (2).

1. La prévention de la cessation des paiements ou de la cessation d'activité de l'entreprise

Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter que l'entreprise cesse ses paiements ou son activité. L'un des soucis du législateur africain a été d'inciter à une prévision anticipée autant que possible de la mesure de cessation des paiements^29(*). Ici, il existe une possibilité que l'entreprise soit sauvée sans toutefois arriver à une cessation des paiements. Ceci traduit la situation non irrémédiablement compromise de l'entreprise, car le débiteur doit pouvoir continuer son exploitation. Pour ce faire, il doit proposer dans sa requête, les mesures qu'il envisage pour pouvoir redresser son entreprise^30(*)

Mais il arrive que le débiteur ou l'entreprise débitrice puisse prévenir cet état de cessation de paiements sans toutefois faire intervenir la justice. On fait appel ici à la procédure d'alerte^31(*) qui permet de détecter les difficultés qui pourraient compromettre la continuité de l'exploitation, c'est-à-dire d'éviter un risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement ou en liquidation des biens. Aussi, ce traitement amiable comporte naturellement la possibilité de remplacer les dirigeants à l'origine des difficultés et surtout la possibilité de demander des délais de paiements^32(*).

Une autre raison plus importante encore pour le débiteur est de chercher à désintéresser ses créanciers.

2. L'apurement du passif

Il s'agit là d'un objectif primordial des procédures collectives. Tout débiteur en règlement préventif voudrait améliorer sa situation et pouvoir payer tous ses créanciers. Le passif de l'entreprise est constitué de l'ensemble de ses dettes, et celles-ci doivent être apurées puisque les procédures collectives visent à protéger les créanciers impayés et à assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles, d'où le rôle important des créanciers dans le dénouement de la procédure. Tout ceci traduit donc la volonté du débiteur de sauver son entreprise. Ainsi, il va proposer des mesures permettant l'apurement du passif^33(*).

Cette technique existe depuis l'ancien droit de la faillite dont la finalité essentielle était le paiement des créanciers. De nos jours encore, elle continue à marquer un point crucial du droit des procédures collectives.

Par ailleurs, pour lui permettre de négocier un concordat préventif et de préparer son plan de redressement, le débiteur ou l'entreprise a besoin d'un répit consistant à la suspension des poursuites individuelles^34(*).

Paragraphe 2 : Le but poursuivi par le débiteur dans le règlement préventif : la suspension des poursuites

Le règlement préventif s'ouvre par une requête du débiteur à l'issue de laquelle le tribunal prononce une décision de suspension des poursuites. C'est le but principal poursuivi par le débiteur à travers l'introduction de sa requête^35(*). Aux termes de l'article 8 in limine de l'AUPC, « dès le dépôt de la proposition de concordat préventif, celle-ci est transmise, sans délai, au président de la juridiction compétente qui rend une décision de suspension des poursuites individuelles... ». Cela dit, il convient de s'attarder sur la valeur de cette décision pour le débiteur (A), avant d'envisager par la suite le domaine de la suspension des poursuites (B).

A. La valeur de la décision de suspension des poursuites : la préparation d'un plan de redressement par le débiteur

Pour le débiteur, la suspension des poursuites est nécessaire en ceci qu'elle lui permet de préparer un plan de redressement. En outre, la décision désigne un expert qui va faire un rapport qu'il soumettra à la juridiction compétente.

Lorsque la procédure est ouverte, le débiteur vise une suspension des poursuites qui va lui permettre de préparer un plan de redressement de son entreprise. Autrement dit, la procédure de suspension des poursuites est une procédure préventive instituée par l'ordonnance du 23 septembre 1967 dont l'objet est de permettre à une entreprise en difficulté de préparer un plan de redressement en étant à l'abri des poursuites de ses créanciers, et d'obtenir des remises de dettes ou des délais de paiements^36(*). Il s'agit ici pour le débiteur de rechercher le sauvetage de l'entreprise. Ainsi, si le tribunal constate que l'entreprise n'a pas cessé ses paiements, il rend un jugement de suspension des poursuites qui procure au débiteur un répit de trois mois et pendant lequel il pourra préparer un plan de redressement^37(*).

Toutefois, si le tribunal n'approuve pas le plan, il prononce le redressement judiciaire ou la liquidation des biens.

Par ailleurs, la décision de suspension des poursuites individuelles permet de désigner un expert.

Aux termes de l'article 8 al.1^er de l'AUPC, « ...le président de la juridiction compétente... désigne un expert pour lui faire un rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise, les perspectives de redressement compte tenu des délais et remises consentis ou susceptibles de l'être par les créanciers et toutes autres mesures contenues dans les propositions de concordat préventif ».

Il est soumis aux dispositions des articles 41 et 42 de l'AUPC concernant la nomination et la révocation du syndic, et sa mission centrale est de faciliter la conclusion d'un accord entre le débiteur et ses créanciers sur les modalités de redressement de l'entreprise et de l'apurement de son passif.

Ainsi, la suspension des poursuites individuelles permet au débiteur de pouvoir participer au sauvetage de son entreprise à travers la préparation du plan de redressement. Il reste à signaler que le débiteur peut désigner les créances qui feront l'objet de la suspension, d'où son domaine.

B. Le domaine de la suspension des poursuites

La décision suspend toutes les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances désignées par le débiteur et nées antérieurement à ladite décision^38(*). C'est dire que le débiteur a la possibilité de déterminer le domaine de la suspension. Il en résulte que la suspension concerne toutes les créances antérieures à la décision de suspension, à la condition qu'elles aient été visées dans la requête du débiteur. Cela dit, il doit veiller à ne pas omettre de mentionner les créances importantes dont la réclamation pourrait compromettre le redressement de l'entreprise. De plus, il n'y a pas lieu de distinguer selon que les poursuites sont engagées avant ou après la décision ; il suffit juste qu'elles n'aient pas encore produit d'effet définitif. Enfin, la suspension s'applique tant aux demandes en paiement, à l'exercice des voies d'exécution, qu'aux mesures conservatoires^39(*).

Toutefois, cette règle ne s'applique pas aux créances de salaires en vertu de leur caractère alimentaire. Le débiteur pourrait ainsi favoriser certains créanciers en ne les mentionnant pas intentionnellement dans sa requête, puisque leurs créances échappent à la suspension. Aussi, les actions tendant à la reconnaissance d'une créance ou d'un droit, ainsi que les actions tendant au paiement d'effets de commerce lorsque l'action n'est pas dirigée contre le débiteur lui-même, peuvent être poursuivies^40(*).

En somme, l'ouverture d'une procédure collective en l'absence de cessation des paiements fait primer la volonté du débiteur, ceci par la saisine du tribunal qui lui revient seul à travers sa requête. Celle-ci fait état de sa situation économique et financière difficile, et des mesures ou perspectives envisagées pour le redressement, et conduit au prononcé d'une décision de suspension des poursuites, suspension pendant laquelle le débiteur prépare un plan de redressement et désigne les créances qui pourront être suspendues. Ainsi, à côté du cas d'absence de cessation des paiements, l'Acte Uniforme prévoit l'hypothèse d'ouverture de la procédure collective avec cessation des paiements par la volonté du débiteur.

SECTION 2 : LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS L'OUVERTURE D'UNE PROCÉDURE COLLECTIVE EN CAS DE CESSATION DES PAIEMENTS

La volonté du législateur de conférer au débiteur un rôle déterminant dans le redressement de son entreprise, se traduit par la reconnaissance, à son profit, d'un certain nombre de droits^41(*). Ces droits lui permettent de déclencher une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens (paragraphe 1). Par ailleurs, selon que l'on se trouve l'une ou l'autre procédure, certaines particularités sont à relever (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens par le débiteur

Le débiteur peut être volontaire pour demander l'ouverture d'une procédure collective stricto sensu, ceci à travers une déclaration qu'il adresse au tribunal (A). Toutefois, il est fondé à exercer des voies de recours contre les décisions d'ouverture de la procédure (B).

A. La déclaration faite par le débiteur

Lorsque l'entreprise est en cessation des paiements, le débiteur a la possibilité d'en faire la déclaration aux fins de l'ouverture d'une procédure collective. Cette déclaration marque sa volonté à redresser son entreprise. Il convient d'envisager d'une part la nature de la déclaration du débiteur (1), et d'autre part sa consistance (2).

1. La nature de la déclaration

La déclaration du débiteur est un droit personnel qui lui est reconnu, c'est-à-dire qu'il est le seul à pouvoir demander son redressement ou sa mise en liquidation ; ses créanciers ne peuvent l'exercer en son nom. Aux termes de l'article 1166 du Code civil : « ... les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Interprété a contrario, cet article voudrait signifier que les créanciers ne peuvent exercer des droits et actions qui sont directement liés à la personne du débiteur. Toutefois, un mandataire peut être chargé par le commerçant (débiteur) de faire la déclaration de cessation des paiements en vertu d'un pouvoir spécial^42(*).

Par ailleurs, la déclaration constitue un acte de sauvegarde de l'entreprise pour éviter qu'elle ne continue à creuser son passif^43(*).

La déclaration doit être le fait du débiteur personne physique, ou du représentant légal de la société en l'occurrence le gérant, le président du conseil d'administration, le président directeur général ou l'administrateur général. Si l'exploitant est décédé en cessation des paiements, la déclaration est le fait de ses héritiers ; si la société est dissoute ou est en cours de liquidation, elle est faite par le liquidateur.

Cette déclaration consiste à signaler l'état de cessation des paiements au tribunal qui va décider de l'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens selon que le redressement de l'entreprise est possible ou non.

Cette situation est également prévue en droit français. Les modalités de saisine du tribunal compétent sont identiques en ce qui concerne l'ouverture de ces deux procédures. Ainsi, exactement comme pour le redressement judiciaire, le débiteur peut demander l'ouverture de la liquidation judiciaire au plus tard dans les quarante jours qui suivent sa cessation des paiements, sauf s'il a demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation dans ce délai, et en cas d'échec de cette procédure, s'il apparaît que le débiteur est en cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible, il sera prononcé la liquidation judiciaire^44(*). Il s'agit donc d'un moyen pour le débiteur de rendre compte de ses difficultés afin qu'il lui soit ouverte une procédure collective en fonction de la situation grave ou non de l'entreprise. Si tel est le cas, quelle est donc la consistance d'une telle déclaration ?

2. La consistance de la déclaration

Le débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, quelle que soit la nature de ses dettes^45(*). Cela signifie que l'existence de l'état de cessation de paiements est la condition sine qua non de l'ouverture d'une procédure collective stricto sensu. La cessation des paiements d'un débiteur est, et a toujours été, l'indice extérieur déterminant des difficultés imposant l'ouverture d'une procédure collective^46(*). Elle permet de faire connaître l'état réel de la trésorerie de l'entreprise. Il ne faut pas confondre la situation de la trésorerie avec la solvabilité de l'entreprise. Celle-ci pourrait bien être solvable mais en état de cessation des paiements. Il suffit que l'actif disponible ne suffise point à satisfaire le passif exigible.

Ainsi, dans la déclaration du débiteur, celui-ci expose sa situation financière et économique, et propose des solutions envisageables pour son redressement. Ce n'est que si ce dernier apparaît impossible qu'il sera prononcé une liquidation des biens, et dans ce cas, devront être joints à la demande du débiteur les éléments de nature à établir que le redressement est manifestement impossible.

Toutefois, l'AUPC offre la possibilité au débiteur d'exercer des voies de recours contre les décisions des tribunaux concernant le déclenchement de la procédure.

B. L'exercice des voies de recours par le débiteur

Le jugement qui ouvre le redressement judiciaire ou la liquidation des biens a une nature indécise. Ceci se justifie par la faculté d'exercer des voies de recours contre la décision statuant sur l'ouverture de la procédure collective. Les décisions statuant sur l'ouverture de la procédure sont susceptibles d'appel et de pourvoi en cassation de la part du débiteur. En droit français, au regard des textes de 1967, il avait été décidé que le débiteur n'était pas un tiers par rapport au jugement qui avait prononcé sa liquidation, de sorte qu'il pouvait faire appel même s'il n'avait pas été assigné devant le tribunal^47(*) ; mais lorsque le débiteur mis en liquidation est une société, elle est dissoute de plein droit et l'appel est interjeté par son liquidateur désigné selon les règles du droit des sociétés, ou un mandataire ad hoc^48(*). Par ailleurs, le débiteur peut agir contre les décisions prononçant la liquidation. Il s'agit d'un droit propre appartenant au débiteur, alors même qu'il est dessaisi^49(*).

En ce qui concerne les voies de recours exercées par le débiteur en redressement judiciaire, les voies de l'opposition et de la tierce-opposition lui sont fermées au profit de deux voies de recours : l'appel et le pourvoi en cassation. Pour l'un comme pour l'autre, il s'agit de l'exercice d'un droit propre au débiteur^50(*).

Il découle de tout ceci que l'ouverture d'une procédure collective stricto sensu peut dépendre de la volonté du débiteur qui le fait par une déclaration qu'il dépose auprès du greffe du tribunal compétent. En outre, le législateur OHADA lui offre la possibilité de faire appel ou de se pourvoir en cassation toutes les fois qu'il n'est pas satisfait d'une décision d'ouverture de la procédure collective.

Toutefois, comme le dit si bien DJOGBENOU(J.), le redressement judiciaire et la liquidation des biens, étant deux procédures fondamentalement judiciaires, collectives en ce qu'elles réunissent les créanciers en une masse en vue d'apurer autant que faire se peut, le passif du débiteur en cessation des paiements, ont chacune leurs spécificités^51(*).

Paragraphe 2 : Les particularités de chaque procédure

Le débiteur qui sollicite l'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens fait une déclaration de cessation des paiements. C'est dire que toutes les deux s'ouvrent par un jugement déclaratif de cessation des paiements. Mais, chacune de ces procédures a des spécificités quant à l'objectif primordial que vise le débiteur, qui diffère selon qu'on est dans le redressement (A) ou dans la liquidation des biens (B).

A. L'intérêt de la demande en redressement judiciaire

Lorsque le débiteur demande l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, il vise certains objectifs dont le principal est le sauvetage de l'entreprise (1). D'autres ont trait au maintien de l'emploi, à la continuation de l'activité et à l'apurement du passif (2).

1. L'objectif primordial : le sauvetage de l'entreprise

Le sauvetage de l'entreprise est conditionné par la volonté et les capacités de son dirigeant à passer outre le cap de la cessation des paiements^52(*). C'est dire que le chef d'entreprise désire rétablir la situation de l'entreprise en difficulté. En effet, l'entreprise est une entité économique importante, d'où la volonté incontestable de la sauver lorsqu'elle est en difficulté^53(*), car sa disparition pourrait entraîner de conséquences néfastes sur l'économie. Il s'agit donc de redresser l'entreprise en tentant une sorte de suppression des difficultés dont elle est victime, et c'est là qu'intervient le rôle du débiteur.

Cet objectif prime sur d'autres notamment les intérêts des créanciers, objectif principal de l'ancien droit de la faillite, la continuation de l'activité et le maintien de l'emploi.

2. Les autres objectifs visés par le débiteur

A côté de cet objectif primordial du redressement judiciaire qu'est le souci de sauver l'entreprise, il en existe d'autres dont l'importance est indéniable. On cite à cet effet la continuation de l'activité, le maintien de l'emploi, la préservation des intérêts des salariés et le paiement des créanciers.

La poursuite de l'activité est indispensable pour l'aboutissement du redressement judiciaire dont la finalité est le sauvetage de l'entreprise^54(*). En France, la procédure commence par une période d'observation au cours de laquelle l'activité est poursuivie. La période d'observation correspond à la procédure de redressement et s'étend depuis le jugement d'ouverture jusqu'à l'arrêté d'un plan définitif (continuation, cession). Cette période a pour objet d'évaluer les chances de continuation de l'activité de l'entreprise et d'élaborer, autant que faire se peut, un redressement par continuation ou par cession.

En outre, le débiteur voudrait maintenir l'emploi et assurer le paiement de ses créanciers à travers l'apurement du passif. A l'époque du droit de la faillite, l'accent était mis sur la satisfaction des créanciers du débiteur. Celui-ci se devait avant toute chose, de chercher à les désintéresser. De nos jours, cet objectif est d'autant plus important, qu'il a été maintenu parmi les objectifs à atteindre du nouveau droit des procédures collectives d'apurement du passif.

Toutefois, l'ouverture de la liquidation des biens présente des spécificités par rapport au redressement judiciaire, qui tiennent au fait que, à la différence de cette dernière procédure, le redressement de l'entreprise est manifestement impossible. Il en résulte que l'objectif primordial ici est l'apurement du passif.

B. Les caractéristiques de la demande en liquidation des biens

L'article 25 al.1^er de l'AUPC offre la possibilité au débiteur de demander l'ouverture de la procédure de liquidation des biens par une déclaration de l'état de cessation des paiements. En droit français, il lui est possible de demander une liquidation judiciaire immédiate sans passer par la procédure de redressement judiciaire dans le cas où l'activité de l'entreprise a cessé ou lorsque son redressement est manifestement impossible. En outre, le débiteur peut faire la demande en liquidation pendant ou à l'issue de la période d'observation.

Le tribunal peut décider de prononcer la liquidation judiciaire à tout moment de la période d'observation, à la demande du débiteur. Il peut avoir conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens, et selon SAWADOGO^55(*), la conversion a lieu dans les cas suivants :

- Non- proposition d'un concordat dans les conditions et délais prévus aux articles 27, 28 et 29 qui exigent que le débiteur dépose une proposition de concordat sérieux dans le délai de 15 jours de la déclaration, ou de 30 jours en ce qui concerne les autres modes de saisine ;

- Retrait de la proposition de concordat sérieux faite dans les délais ;

- Concordat non voté par les créanciers ou non homologué par la juridiction compétente ;

- Annulation ou résolution du concordat voté et homologué.

Aussi, le débiteur peut demander la liquidation à l'issue de la période d'observation en l'absence de projet de plan de redressement crédible, ou à la suite de l'échec d'un plan de redressement.

La liquidation des biens apparaît donc comme une procédure qui tend au paiement des créanciers. L'entreprise cesse son activité et la liquidation rejoint la vocation historique de la faillite, procédure collective d'exécution des biens du débiteur dans l'intérêt de ses créanciers^56(*).

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

Au terme de ce chapitre, il a été question pour nous de constater qu'une procédure collective d'apurement du passif peut être ouverte par la volonté du débiteur. Le déclenchement d'une telle procédure varie selon que l'on se trouve dans une procédure sans cessation de paiements, ou avec cessation des paiements.

Dans l'ouverture d'une procédure collective en l'absence de cessation des paiements, la volonté du débiteur a une force considérable en ce sens que l'initiative appartient au débiteur seul. L'illustration de ce propos consistait à faire état du règlement préventif en droit OHADA, et des procédures de conciliation et de sauvegarde en droit français, qui ont toutes un caractère volontariste parce que ouvertes uniquement par requête du débiteur. Cette dernière est accompagnée d'une décision de suspension des poursuites individuelles qui permet au débiteur de préparer un plan de redressement de l'entreprise.

Dans le déclenchement d'une procédure collective en cas de cessation des paiements, c'est-à-dire le redressement judiciaire et la liquidation des biens, cette volonté occupe une place non négligeable, ceci à travers la déclaration de cessation de paiements faite par le débiteur, l'exercice des voies de recours contre les décisions d'ouverture de la procédure par le débiteur et les objectifs visés par le débiteur dans chaque procédure.

Toutefois, la volonté du débiteur ne se limite pas à la phase de l'ouverture de la procédure collective ; elle s'étend jusqu'à son déroulement, d'où le second chapitre consacré à cette partie.

CHAPITRE II : L'EXISTENCE DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE

Dans le déroulement de la procédure collective, le débiteur joue un rôle capital. Cela se justifie à travers le concordat. Les procédures de règlement préventif et de redressement judiciaire s'appliquent aux entreprises dont la situation est difficile mais non irrémédiablement compromise. C'est dire que le sauvetage de l'entreprise est encore possible. Ainsi, la réalisation de cet objectif passe par la réussite d'un instrument appelé « concordat ». Celui-ci désignait par le passé l'issue volontaire d'une procédure de faillite décidée par la collectivité des créanciers^57(*). Il s'entend comme un instrument adopté par le débiteur qui permet de remédier aux difficultés que connaît l'entreprise et d'y apporter des possibles solutions en vue de la relance ou de la continuation de son activité. En d'autres termes, il s'agit d'une forme d'accord adoptée par le débiteur avec l'assentiment des créanciers et l'onction du juge, dont la mise en oeuvre est susceptible de permettre à l'entreprise de relancer ses activités. La volonté du débiteur occupe une place importante ici, car c'est lui qui propose les mesures de redressement de son entreprise.

Par ailleurs, le débiteur peut décider de la cession de son entreprise, et cette cession peut être partielle ou totale. On dira donc que, d'un côté, sa volonté se manifeste à travers le concordat et la cession de l'entreprise (section1).

D'un autre côté, dès lors qu'une procédure collective a été ouverte, elle entraîne un certain nombre d'effets sur la gestion du patrimoine du débiteur. Mais à ce niveau, il ne sera traité que des cas où cette gestion dépend de la volonté du débiteur (section 2).

SECTION 1 : LA MANIFESTATION DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR À TRAVERS LE CONCORDAT ET LA CESSION DE L'ENTREPRISE

Si le débiteur doit adresser une requête déclarative de sa situation au tribunal, c'est surtout la présentation d'une proposition de concordat sérieux qui conditionne l'ouverture de la procédure^58(*). Il apparaît donc que c'est le débiteur qui fait l'offre de concordat en proposant des mesures de redressement de l'entreprise (paragraphe 1). Par ailleurs, il peut décider de transférer ou de céder l'entreprise à un tiers (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La volonté du débiteur dans le concordat

Le concordat est le document qui comporte l'ensemble des mesures de redressement envisagées par le débiteur^59(*). En fonction de la procédure ouverte, on parle tantôt de concordat préventif, tantôt de concordat de redressement. Quoi qu'il en soit, il s'agit d'une mesure particulière qui offre aux entreprises en difficulté une palette de possibilités afin de redresser leur situation financière et d'en assurer la continuité. Il convient d'analyser d'une part le concordat dans le règlement préventif (A), et d'autre part le concordat dans le redressement judiciaire (B).

A. Le concordat dans le règlement préventif

Le concordat préventif naît naturellement d'un accord de volontés entre les créanciers et le débiteur qui en est l'initiateur. Le déroulement de la procédure de règlement préventif va donc consister essentiellement en la mise en place de mesures aptes à permettre la reprise normale des activités de l'entreprise débitrice^60(*). Il s'agit de mesures du plan de redressement (1) proposées essentiellement par le débiteur. Toutefois, aux termes de l'article 21 de l'AUPC, la juridiction compétente ne peut décider de toute modification de nature à abréger ou à favoriser l'exécution du concordat, qu'à la demande du débiteur (2).

1. Les mesures du plan de redressement

L'élaboration de ces mesures participe de l'exercice des pouvoirs de gestion du chef d'entreprise. Cela dit, l'opportunité et l'ampleur de ces mesures, dont quelques unes sont énumérées à l'article 27 de l'AUPC dépendent essentiellement de la volonté du chef d'entreprise^61(*), et donc du débiteur. Certaines mesures visent à apurer le passif, et d'autres tendent au redressement proprement dit.

S'agissant des mesures tendant à l'apurement du passif, on peut citer des remises totales ou partielles de dettes, et l'octroi des délais de paiement au débiteur. Ces délais ne peuvent et ne doivent pas être supérieurs à trois ans pour l'ensemble des créanciers. Mais en ce qui concerne les salariés, il ne peut leur être imposé aucune remise ni aucun délai quelle qu'en soit la durée ; s'ils accordent des délais, ceux-ci ne peuvent être supérieurs à un an.

S'agissant des mesures tendant au redressement proprement dit, elles peuvent être relatives aux modalités de continuation de l'activité^62(*), au financement de l'entreprise^63(*), et à la gestion de l'entreprise^64(*).

Par ailleurs, le débiteur peut solliciter une modification du concordat : dans ce cas, la saisine du tribunal à cette fin lui appartient seul.

2. La saisine de la juridiction compétente d'une demande de modification du concordat par le débiteur seul

Aux termes de l'article 21 al. 1^er de l'AUPC : « à la demande du débiteur et sur rapport du syndic chargé du contrôle de l'exécution du concordat préventif, s'il en a été désigné un, la juridiction compétente peut décider toute modification de nature à abréger ou à favoriser cette exécution ».

De prime abord, il faut dire qu'avant son homologation, le concordat préventif est l'affaire des parties, qui sont libres de le modifier d'un commun accord. La situation de l'article 21 ci-dessus portant sur la modification du concordat préventif montre que l'Acte uniforme s'intéresse exclusivement à la modification du concordat préventif homologué, et laisse au débiteur et à ses créanciers la latitude de modifier les délais ou remises accordés avant l'homologation^65(*). Cela signifie que le concordat n'acquiert force obligatoire que lorsqu'il est validé et entériné par la juridiction compétente.

La situation diffère lorsque le concordat est homologué. Dans ce cas, les parties ne peuvent plus le modifier ; il s'agit désormais d'un pouvoir souverain appartenant à la juridiction compétente. Celle-ci est saisie à la seule initiative du débiteur. C'est dire que le juge ne peut se saisir d'office, et les créanciers ne peuvent également le saisir. Ceci s'explique par exemple, en ce sens que le débiteur, étant le seul à pouvoir solliciter l'ouverture du règlement préventif, il est également le seul à pouvoir proposer des solutions à ses difficultés au moyen d'un concordat préventif, et à demander une modification de celui-ci dès lors qu'il estime que son exécution risque de se heurter à certains obstacles^66(*).

Cette modification du concordat est une mesure propre au règlement préventif. On voit donc par là une manifestation de la volonté du débiteur. Celle-ci s'étend dans le redressement judiciaire.

B. Le concordat dans le redressement judiciaire

Il se définit comme une convention conclue entre le débiteur et ses créanciers avec homologation de justice, destinée à garantir son sérieux et sa viabilité ; convention par laquelle le débiteur présente un plan de règlement du passif et de redressement de l'entreprise qu'il exécutera une fois remis à la tête de ses affaires^67(*). Les propositions du débiteur pour le redressement de son entreprise doivent être faites à un moment précis (1), et avoir un contenu déterminé (2).

1. Le dépôt des propositions concordataires

Selon l'article 27 de l'AUPC, elles doivent être déposées en même temps que la déclaration de cessation des paiements, ou au plus tard dans les quinze jours qui suivent celle-ci. Ce délai monte à un mois à compter de l'assignation ou de la comparution au tribunal, lorsque la procédure est ouverte sur assignation des créanciers ou sur saisine d'office^68(*). En cas de décès du débiteur, ses héritiers peuvent proposer le concordat.

Aussi, l'article 27 sus cité fait cas des différentes mesures contenues dans l'offre de concordat.

2. Le contenu des propositions concordataires

Le débiteur propose des mesures qui permettent d'assurer la sauvegarde de l'entreprise. Ces mesures sont tantôt économiques et financières, parmi lesquelles on cite le montant des créances pour lesquelles le débiteur souhaite une remise ou des délais de paiements, les modalités de règlement du passif, la restructuration de l'entreprise et le financement de l'entreprise ; tantôt sociales, et on cite les licenciements pour motif économique d'une partie du personnel; tantôt de gestion, telles que la réorganisation de l'entreprise et le remplacement des dirigeants.

Ainsi, que ce soit dans le règlement préventif ou dans le redressement judiciaire, le sauvetage de l'entreprise est toujours possible, ceci à travers le concordat, qui marque un trait fondamental, voire crucial de l'existence de la volonté du débiteur dans le déroulement de la procédure collective. Cette volonté se manifeste aussi à travers la cession de l'entreprise.

Paragraphe 2 : L'existence de la volonté du débiteur à travers la cession de l'entreprise

Il ne s'agit plus pour le débiteur de proposer des mesures de réorganisation interne de l'entreprise, mais de proposer des solutions qui font appel à des tiers en ce sens que ceux-ci pourront acquérir tout ou partie des biens de l'entreprise^69(*). Le plan de cession s'entend comme une décision adoptée par le tribunal compétent ayant ouvert une procédure de redressement ou de liquidation, et tendant à la sauvegarde de l'entreprise par voie de cession à un tiers, moyennant le versement d'un prix. Ainsi, le débiteur peut décider lui-même de céder l'entreprise à un tiers, et cette cession peut être partielle (A), ou totale (B).

A. L'hypothèse de cession partielle de l'entreprise

Le débiteur peut proposer comme mesure de redressement de son entreprise, la cession partielle d'actif. Il s'agit de l'hypothèse du concordat avec cession partielle d'actif. L'AUPC règlemente ce type de concordat dans ses articles 131 à 133, en faisant cas des modalités de cession (1), et des effets cette cession partielle d'actif (2).

1. Les modalités de la cession partielle d'actif

Selon l'article 131 al.2 et 3, la cession d'actif peut porter sur les biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles ; la cession d'entreprise ou d'établissement est toute cession de biens susceptibles d'exploitation autonome permettant d'assurer le maintien d'une activité économique, des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif, avec le produit de la cession. Il appartient au débiteur de communiquer la liste des biens ou des unités de production dont il souhaite la cession. Cela signifie que le débiteur fait l'offre de cession, et cette offre doit être approuvée par le juge-commissaire, et portée à la connaissance du public par voie d'annonces légales.

La cession partielle dont il est question ici intervient en matière de redressement judiciaire. Le débiteur reçoit les offres d'acquisition avec l'assistance du syndic, et accomplit toutes les formalités de cession. L'article 132 in fine prévoit la possibilité pour le débiteur de retirer son offre de cession si aucune offre d'acquisition n'est exprimée avant l'assemblée concordataire ou reconnue satisfaisante par elle. Par ailleurs, il peut décider de la maintenir, mais dans ce cas, la cession se fera ultérieurement dans les conditions des articles 160 et suivants relatifs à la cession globale dans le cadre de la liquidation des biens, et ce, en l'absence de concordat. Toutes ces modalités produisent des effets incontestables.

2. Les effets de la cession partielle d'actif

La cession entraîne assistance du débiteur par le syndic. Le prix de la cession doit être payable au comptant ou si, dans le cas où des délais de paiement sont accordés à l'acquéreur, ceux-ci n'excèdent pas deux ans et sont garantis par le cautionnement solidaire d'un établissement bancaire^70(*). Aussi, le prix doit être suffisant pour pouvoir désintéresser les créanciers. Si l'acquéreur ne règle pas la totalité du prix d'acquisition, le débiteur peut soit procéder à la résolution de la cession, soit à la mise en oeuvre de la garantie prévue à l'article 132 al.2 de l'Acte Uniforme, c'est-à-dire du cautionnement solidaire d'une banque.

En droit français, il est admis que les engagements personnels du débiteur vis-à-vis du repreneur peuvent aussi être inclus dans le plan de cession.

Toutefois, le législateur OHADA a prévu une autre hypothèse de cession d'entreprise qui semble réservée à la procédure de liquidation des biens : il s'agit de la cession globale d'actif.

B. La cession globale d'actif

L'Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif règlemente cette cession en ses articles 160 à 163, comme n'intervenant qu'à la liquidation des biens de l'entreprise, la cession partielle étant réservée au redressement judiciaire. Mais avec la loi française du 25 janvier 1985, on a considéré que la cession globale aurait pu être une solution heureuse du redressement judiciaire en permettant le changement des dirigeants et le paiement des créanciers^71(*).

Dans la liquidation des biens, aussi bien la cession partielle que la cession globale sont possibles^72(*). Elle était connue dans le droit antérieur sous le nom de « cession à forfait ». En cas de cession, la liquidation n'entraînera pas la disparition de l'ensemble de l'entreprise.

Concernant ses modalités, elle se fait aux enchères de gré à gré ou à l'amiable. Le débiteur peut donner son avis sur les offres d'acquisition, avec les contrôleurs, avis qui vont permettre au syndic de pouvoir choisir l'offre la plus sérieuse et la transmettre au juge-commissaire. Ce dernier ordonne la cession et affecte une partie du prix à chacun des éléments composant l'unité cédée. Quant aux effets, ils sont les mêmes que ceux de la cession partielle d'actif.

Le législateur OHADA prévoit ainsi deux modes d'acquisition des entreprises en difficulté et qui permettent leur reprise : il s'agit de la cession et de la location-gérance^73(*). Cette dernière s'entend comme « une convention par laquelle le propriétaire du fonds, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique ou morale, qui l'exploite à ses risques et périls »^74(*). A l'opposé du gérant salarié qui n'est qu'un simple employé, le gérant libre est donc un locataire qui exploite le fonds de commerce en son nom et pour son compte, moyennant le paiement d'une redevance^75(*). Transposée au droit des procédures collectives, cette notion constitue un mode indirect d'acquisition des entreprises en difficulté. En effet, l'article 115 al.1^er de l'AUPC dispose : « la juridiction compétente, à la demande du représentant du ministère public, du syndic ou d'un contrôleur s'il en a été nommé, peut autoriser la conclusion d'un contrat de location-gérance lorsque la disparition ou la cessation d'activité, même provisoire, de l'entreprise est de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave à l'économie nationale, régionale ou locale dans la production et la distribution de biens et de services ». On est donc en droit de penser que la location-gérance des entreprises en difficulté prévue par le législateur OHADA a pour but inavoué de trouver des solutions aux difficultés des grosses entreprises^76(*).

Ainsi, tant dans le concordat que dans la cession d'actif de l'entreprise, le débiteur manifeste indéniablement sa volonté d'assurer la sauvegarde de l'entreprise. Cette volonté se manifeste également dans sa participation à la gestion de son entreprise.

SECTION 2 : LA MANIFESTATION DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR À TRAVERS LA GESTION DE SON PATRIMOINE

La mise en oeuvre de la procédure collective entraîne des effets à l'égard du débiteur notamment en ce qui concerne la gestion de son patrimoine. Il faut tout de même dire que dans le règlement préventif, les pouvoirs du débiteur ne sont pas substantiellement modifiés, sauf cas d'inopposabilité de certains actes qu'il aurait accompli sans autorisation. En principe, selon qu'on est dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens, le débiteur est tantôt assisté, tantôt dessaisi. Cependant, l'on constate qu'il pourra tout de même exercer certains actes seul et qui le maintiennent à la tête de ses affaires dans le redressement judiciaire (paragraphe 1), et conserver certains pouvoirs dans la liquidation des biens (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La gestion de son patrimoine par le débiteur dans le redressement judiciaire

A ce niveau de la procédure, le législateur précise que, nonobstant la nomination d'un mandataire judiciaire, le débiteur accomplit tant des actes conservatoires que de gestion courante. C'est dire que malgré les limitations inhérentes au redressement judiciaire, le débiteur conserve certaines attributions qu'il exerce seul (A), ce qui permet de le maintenir à la tête de ses affaires (B).

A. L'accomplissement de certains actes par le débiteur seul

L'AUPC prévoit que le débiteur peut valablement, seul, accomplir les actes conservatoires et ceux de gestion courante entrant dans l'activité habituelle de l'entreprise, conformément aux usages de la profession^77(*). En dépit de l'assistance qui est prévue en matière de redressement judiciaire à l'égard du débiteur, celui-ci garde le droit d'accomplir seul certains actes. Cette reconnaissance du droit d'agir seul englobe, d'une part la catégorie des actes conservatoires (1), et d'autre part celle des actes de gestion courante (2).

1. Les actes conservatoires

Il s'agit de mesures qui tendent à éviter que le patrimoine du débiteur ne soit dilapidé. Le droit OHADA reconnaît au débiteur le pouvoir de participer à la gestion de son patrimoine. Cela signifie que l'assistance dont il bénéficie n'est pas absolue. L'article L 621-16 du Code de commerce autorise l'administrateur à requérir du chef d'entreprise, ou de faire lui-même, tous actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise. Utiles à l'entreprise, puisque lui permettant de poursuivre son activité, les actes conservatoires peuvent être accomplis par le chef d'entreprise, même s'ils ne sont pas requis par l'administrateur, sous la seule réserve qu'ils n'excédent pas les frontières des mesures conservatoires^78(*).

Sont ainsi considérés comme actes conservatoires : l'inscription d'hypothèques sur les immeubles des débiteurs du débiteur ; l'inscription ou le renouvellement des sûretés ; l'exercice de l'action oblique ; la vente des biens meubles sujets à dépérissement ou à dépréciation rapide^79(*).

Par ailleurs, le débiteur dispose de la faculté d'accomplir les actes de gestion courante entrant dans l'activité habituelle de l'entreprise.

2. Les actes de gestion courante

En conférant un espace de liberté quant à l'accomplissement des actes de gestion courante au débiteur seul, le législateur marque ainsi sa volonté de ne pas l'écarter de la gestion de son entreprise^80(*). L'Acte uniforme reconnaît au débiteur le droit d'agir seul, en ce qui concerne les actes de gestion courante qui entrent dans l'activité habituelle de l'entreprise, conformément aux usages de la profession, à charge d'en rendre compte au syndic. D'ailleurs, le Professeur SAINT-ALARY-HOUIN (C.) souligne que « quelle que soit l'étendue de la mission de l'administrateur, le débiteur conserve la gestion courante de l'entreprise et ses actes sont opposables par les tiers de bonne foi »^81(*).

Tous ces actes donnent d'importants pouvoirs au débiteur dans la gestion de son patrimoine. Un tel débiteur est maintenu à la tête de ses affaires.

B. Le maintien du débiteur à la tête de ses affaires

Dans la procédure de redressement judiciaire, le débiteur a le droit d'accomplir seul certains actes, ce qui a pour conséquence qu'il demeure le maître de ses affaires. L'article 52 de l'AUPC évoque une assistance de plein droit du débiteur par le syndic, mais cette assistance ne lui retire pas la propriété de ses biens. La place du débiteur au sein du redressement judiciaire de l'entreprise est de premier ordre. Cela dit, tous les actes qu'il accomplira seront valables et opposables aux créanciers.

Toutefois, dans la procédure de liquidation des biens, le dessaisissement du débiteur est la règle. Mais, à certains égards, il est possible que celui-ci puisse conserver certains pouvoirs.

Paragraphe 2 : La conservation de certains pouvoirs par le débiteur dans la liquidation des biens

Le prononcé de la liquidation des biens d'une personne morale emporte de plein droit dissolution de celle-ci. Mais, la personne morale dissoute conserve sa personnalité pour les besoins de liquidation. Le débiteur est en principe démis de ses pouvoirs au profit du syndic, qui le représente. Cependant, cette situation n'est pas absolue, car le débiteur a la possibilité d'exercer certains pouvoirs en dépit de son dessaisissement.

Le dessaisissement du débiteur dans la liquidation des biens est un principe qui connaît cependant des exceptions qui ont trait à la reconnaissance de certains pouvoirs au débiteur. Il s'agit en l'occurrence de l'exercice de droits propres (A), et du maintien en fonction des dirigeants de la personne morale (B).

A. La reconnaissance de droits propres et d'actions au débiteur

En dehors de la liberté d'entreprendre une nouvelle activité professionnelle, le débiteur conserve l'exercice de certains droits et actions.

D'abord, il est admis par une jurisprudence constante que le débiteur peut, malgré le dessaisissement, accomplir certains actes s'il s'agit d'actes conservatoires : acte interruptif de prescription, protêt d'une lettre de change non acceptée pour défaut de paiement, renouvellement d'une inscription hypothécaire^82(*). Ceci a pour but de conserver le patrimoine du débiteur. Comme nous l'avons indiqué, le débiteur, du fait de l'ouverture d'une procédure collective ne devient pas incapable. Ainsi, même dans le cas où une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à son encontre, peut- il accomplir des actes conservatoires. Le régime des incapacités étant de droit strict, rien n'empêche que le débiteur puisse accomplir ces actes^83(*).

Ensuite, le débiteur conserve le droit d'administrer et de disposer des biens déclarés insaisissables par la loi. Ce sont : la fraction insaisissable du salaire, les pensions alimentaires, les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du débiteur et de sa famille^84(*).

Par ailleurs, il conserve les droits et actions à caractère personnel, insusceptibles d'être exercés par quelqu'un d'autre. Il s'agit d'une part des actions judiciaires extrapatrimoniales, et on cite l'action en divorce, l'action en recherche de paternité, l'action relative au nom, au droit au respect de la vie privée, à l'honneur ; et d'autre part des actions judiciaires patrimoniales que sont l'action relative à une pension alimentaire, l'action en réparation d'un préjudice corporel ou l'action en diffamation^85(*). Il conserve également le droit d'exercer des recours contre les décisions relatives à l'ouverture de la procédure collective et autres décisions, car il s'agit d'un droit propre appartenant au débiteur.

A côté de tous ces droits et actions susceptibles d'être exercés par le débiteur, la liquidation des biens n'impose pas la cessation des fonctions des dirigeants de la personne morale.

B. Le maintien en fonction des dirigeants de la personne morale

Selon certains auteurs^86(*), l'entreprise, comme un organisme vivant, naît, vit, et peut être le siège de désordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa disparition, par arrêt du crédit et des flux financiers. A la suite de ces propos, le Professeur AKAM AKAM André dira : « cette comparaison entre une personne morale et un être vivant est pertinente et s'applique bien à la société commerciale. En effet, de sa constitution à sa liquidation, en passant par son fonctionnement, la société mène une vie qui peut être ponctuée tantôt de périodes normales ou fastes, tantôt de moments de difficultés ou de crise. Ces différentes situations sont, pour beaucoup, tributaires des qualités et des actes de gestion des dirigeants qui se trouvent à la tête de la société »^87(*). C'est dire que les dirigeants sociaux sont responsables de la personne morale dont ils ont la charge. Ceux-ci jouent un rôle important au sein de la société, rôle qui continue à se manifester malgré le dessaisissement du débiteur.

En effet, la société prend fin par l'effet d'un jugement prononçant sa liquidation. En France, en ce qui concerne la liquidation judiciaire d'une société, sous le régime antérieur, la jurisprudence en a déduit que ses organes légaux perdaient la capacité de la représenter en justice^88(*). Désormais, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent^89(*). Cependant, deux dérogations existent au principe du maintien en fonction des dirigeants : d'une part, un mandataire peut être désigné en leurs lieu et place par ordonnance du président du tribunal sur requête de tout intéressé, en cas d'immoralité ou d'incompétence des dirigeants, par exemple ; d'autre part, le principe peut être écarté si les statuts comportent une disposition contraire ou si l'assemblée générale en décide autrement^90(*). Mais dans la majorité des cas, les dirigeants sont maintenus en fonction.

Conclusion du chapitre 2 :

En somme, il est à noter que le débiteur, par sa volonté, occupe une place de choix dans le déroulement de la procédure collective. Un important instrument qui se trouve être le concordat, permet, entre autres de justifier de l'existence de la volonté du débiteur pendant la procédure. On le retrouve dans les entreprises dont la situation est difficile, mais non irrémédiablement compromise, ce qui met en exergue deux procédures que sont : le règlement préventif et le redressement judiciaire. Dans tous les cas, le débiteur est fondé à participer au redressement de son entreprise, ceci à travers des mesures du plan de redressement qu'il propose, mesures qui visent aussi bien le redressement de l'entreprise que le paiement des différents créanciers.

Par ailleurs, il a été question de justifier la manifestation de la volonté du débiteur à travers la cession d'entreprise, ce qui s'est rendu possible par le constat que les offres de cession sont formulées par lui à l'endroit des tiers.

Enfin, on constate que le débiteur n'est pas mis à l'écart en ce qui concerne la gestion de son patrimoine. Il lui est reconnu un certain nombre de droits, malgré de profondes restrictions qui ont été apportées à ses pouvoirs dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens.

Tout ceci nous permet d'affirmer que le déroulement de la procédure collective accorde une place importante à la volonté du débiteur, ce dernier concourant par là au sauvetage de l'entreprise en difficulté.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE :

En définitive, il est à noter que l'ancien droit des procédures collectives ne saisissait l'entreprise en difficulté que lors du constat de cessation des paiements, mais par la suite, un critère nouveau a été introduit par l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif pour l'application duquel l'entreprise doit être en état de pré-cessation des paiements, c'est à dire dans une situation financière difficile mais non irrémédiable^91(*). Il en résulte que l'Acte Uniforme sus cité prévoit trois procédures collectives, dont l'une, ouverte sans qu'il y ait cessation des paiements de l'entreprise, est connue sous l'appellation de « règlement préventif », et les deux autres, intervenant en cas de cessation de paiements, s'entendent du « redressement judiciaire », et de la « liquidation des biens ».

Le débiteur, entendu comme personne phare de ces procédures, exerce un rôle dont l'importance est indéniable. Ainsi, par sa volonté, il peut initier la procédure. La force de cette volonté est plus accrue dans le règlement préventif que dans les autres procédures, car il est le seul en droit d'en demander l'ouverture^92(*). Par ailleurs, il a la possibilité de saisir la juridiction compétente aux fins de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens par une déclaration, constituant pour lui un droit personnel.

Aussi, à travers le concordat, sa volonté occupe une place capitale dans le déroulement de la procédure collective, car il est le seul habilité à proposer une offre de concordat qui sera soumise au vote des créanciers et à l'homologation du tribunal. Il fait également les offres de cession, et possède des pouvoirs dans la gestion de son patrimoine.

Dès lors, force est de constater que cette volonté n'est pas absolue dans les procédures collectives. D'autres acteurs interviennent dans la procédure pour atténuer voire contrôler l'expression de cette volonté dans les procédures collectives, d'où la limitation à la volonté du débiteur.

DEUXIEME PARTIE :

LA LIMITATION DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES

La mise en oeuvre des procédures collectives d'apurement du passif nécessite l'intervention de plusieurs acteurs. Le débiteur n'en est pas le seul. Comme nous l'avons vu en sus, le débiteur exprime sa volonté tant dans l'ouverture que dans le déroulement de la procédure collective. Mais, cette volonté ne saurait être absolue. Selon BENABENT, « si le principe de liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur semble bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté »^93(*). Il est nécessaire qu'elle soit surveillée voire contrôlée, en vue de mieux atteindre les différents objectifs que poursuit le droit des procédures collectives telles que définis par l'AUPC, à savoir le sauvetage de l'entreprise et l'apurement du passif.

A ce sujet, le législateur OHADA a prévu des règles et formalités devant être accomplies par le débiteur, et qui permettent de tempérer sa volonté dans les procédures collectives. Ces règles lui sont imposées dès le déclenchement de la procédure, et s'étendent jusqu'à son déroulement, et, le non respect de celles-ci expose le débiteur à certaines sanctions. Telle semble être la première articulation de cette partie, qui traitera de la limitation de la volonté du débiteur à travers le respect de certaines formalités et exigences légales (chapitre 1).

Par la suite, il sera question de traiter des autres acteurs pouvant intervenir dans la procédure, et dont le rôle est d'une importance non négligeable au regard de l'AUPC. Ceci fonde la deuxième articulation, consacrée à la limitation de la volonté du débiteur à travers l'intervention d'autres acteurs dans la procédure collective (chapitre 2).

CHAPITRE I : L'ENCADREMENT LÉGAL DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS LES PROCÉDURES COLLECTIVES

La volonté du débiteur est encadrée par la loi. Celle-ci fixe des règles auxquelles le débiteur est tenu de se soumettre, sous peine de sanctions pouvant être prononcées à son encontre.

Dans le règlement préventif, l'ouverture de la procédure par le débiteur est conditionnée par le respect de formalités, qui entraîne des conséquences à sa liberté d'action. Pendant la procédure, l'exécution du concordat s'impose à lui, mesure également prévue en matière de redressement judiciaire (section 1).

De plus, en ce qui concerne les procédures collectives stricto sensu, des mesures sont également opposées au débiteur, à l'instar de l'obligation de déclarer la cessation des paiements, et d'autres mesures tendant à son assistance obligatoire dans le redressement judiciaire, ou à son dessaisissement dans la liquidation des biens (section 2).

SECTION 1 : LE RESPECT DES EXIGENCES LÉGALES PAR LE DÉBITEUR DANS LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF

L'encadrement légal de la procédure de règlement préventif s'observe tant au niveau du déclenchement (paragraphe 1), qu'à celui de son déroulement (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Lors du déclenchement de la procédure

La requête du débiteur aux fins de l'ouverture du règlement préventif est accompagnée de formalités dont le non respect conduit à son irrecevabilité par la juridiction compétente (A). Par ailleurs, des restrictions sont apportées à la liberté d'action du débiteur pendant la suspension des poursuites (B).

A. Les formalités accompagnant la requête du débiteur

La requête du débiteur doit être accompagnée de certaines pièces énumérées à l'article 6 de l'AUPC (1). Elle doit surtout contenir une offre de concordat, dont le délai de dépôt doit être respecté (2).

1. Les pièces à fournir par le débiteur

C'est le lieu ici de faire état de l'article 6 sus cité, relatif aux documents imposés par la loi et que le demandeur en règlement préventif doit déposer en même temps que sa requête.

Selon cet article, il s'agit  de : « un extrait d'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier ; les états financiers de synthèse comprenant notamment le bilan, le compte de résultat, un tableau financier des ressources et des emplois ; un état de trésorerie ; l'état chiffré des créances et des dettes avec indication du nom et du domicile des créanciers et des débiteurs ; l'état détaillé actif et passif des sûretés personnelles et réelles données ou reçues par l'entreprise et ses dirigeants ; l'inventaire des biens du débiteur avec indication des biens mobiliers soumis à revendication par leurs propriétaires et de ceux affectés d'une clause de réserve de propriété ; le nombre des travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales ; le montant du chiffre d'affaires et des bénéfices imposés des trois dernières années ; le nom et l'adresse des représentants du personnel ; s'il s'agit d'une personne morale, la liste des membres solidairement responsables des dettes de celle-ci, avec indication de leurs noms et domiciles ainsi que les noms et adresses de ses dirigeants ». Ces documents sont les mêmes que ceux exigés dans la déclaration de cessation de paiements en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes par le requérant. Le but est d'avoir des documents fiables, réguliers et sincères^94(*).

Cependant, même si l'énumération de ce texte paraît pertinente, la diversité des documents réclamés risque fort de décourager certaines demandes^95(*), d'où le dernier alinéa du même article qui dispose : « dans le cas où l'un de ces documents ne peut être fourni, ou ne peut l'être qu'incomplètement, la requête doit contenir l'indication des motifs de cet empêchement ».

En plus de ces pièces, le législateur oblige le débiteur à déposer l'offre de concordat dans les délais.

2. L'obligation de déposer l'offre de concordat dans les délais

L'article 7 de l'AUPC dispose que, en même temps que le dépôt prévu par l'article 6 ou au plus tard dans les trente jours qui suivent celui-ci, le débiteur doit, à peine d'irrecevabilité de sa requête, déposer une offre de concordat préventif précisant les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l'entreprise. Le délai d'un mois pour déposer l'offre, lorsque celle-ci n'a pas été antérieurement élaborée, peut paraître trop bref au regard des questions qui doivent être traitées par une offre sérieuse^96(*).

Ainsi, à la suite du dépôt de l'offre par le débiteur, le président de la juridiction compétente prononce une décision de suspension des poursuites, pendant laquelle la liberté d'action du débiteur est restreinte.

B. Les restrictions à la liberté d'action du débiteur pendant la suspension des poursuites

La décision de suspension des poursuites interdit l'accomplissement de certains actes par le débiteur (1), sous peine de sanctions (2).

1. Les actes interdits

Ces actes sont prévus à l'article 11 de l'AUPC. Le débiteur ne peut plus agir comme il l'entend ; sa volonté se trouve ainsi limitée à ce niveau. Il lui est donc interdit :

- de payer en tout ou partie les créances nées antérieurement à la décision de suspension des poursuites individuelles et visées par celle-ci ; mais le débiteur peut décider de ne pas viser une créance lors de sa demande, et dans ce cas il pourra la régler ;

- de faire des actes de disposition étrangers à l'exploitation normale de l'entreprise, et même de consentir des sûretés ;

- de désintéresser les cautions qui ont acquitté des créances nées antérieurement à la décision de suspension.

L'interdiction de ces actes permet d'éviter que le débiteur ne profite de l'occasion pour prendre des mesures qui seront défavorables aux intérêts des créanciers.

Toutefois, en cas de contravention de la part du débiteur, certaines sanctions pourront lui être infligées.

2. Les sanctions en cas de contravention du débiteur

L'AUPC prévoit deux types de sanctions en cas de non respect par le débiteur des dispositions de l'article 11.

Sur le plan civil, il s'agit de l'inopposabilité de droit qui permet d'ignorer l'acte irrégulier. En effet, l'inopposabilité se dit d'un acte juridique dont la validité en tant que telle n'est pas contestée, mais dont les tiers peuvent écarter les effets. Elle s'assimile à l'inopposabilité qui découle du dessaisissement.

Sur le plan pénal, le débiteur peut être frappé des sanctions de banqueroute frauduleuse prévues à l'article 233 al.2, 2°. Selon cet article, « sont également punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230^97(*) qui, à l'occasion d'une procédure de règlement préventif, ont ...sans autorisation du Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus ».

Ainsi, l'ouverture du règlement préventif limite la volonté du débiteur à travers les règles et formalités à lui imposées par la loi, et aboutit à une limitation de ses droits dans la suspension des poursuites. Qu'en est-il des exigences légales existant dans le déroulement de la procédure ?

Paragraphe 2 : Pendant le déroulement de la procédure

Le déroulement de la procédure de règlement préventif se traduit par la mise en oeuvre d'un important instrument, le concordat préventif. Celui-ci a un caractère obligatoire (A), et sa non exécution fait place à des sanctions (B).

A. La force obligatoire du concordat préventif

Il faut partir ici de l'article 1134 al.1^er du Code Civil qui dispose que : «  les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Il s'agit là d'un principe fondamental du droit des obligations, en l'occurrence, la force obligatoire du contrat. D'ailleurs, selon certains auteurs^98(*), il faut dire que « rien n'oblige les parties à contracter. Mais dès lors qu'elles l'ont fait, elles sont tenues de respecter leurs engagements. Ce qu'elles ont convenu s'imposent à elles sans qu'il soit besoin de renfort d'aucune norme ». Ce principe apparaît comme une conséquence de la théorie de l'autonomie de la volonté, de laquelle résulte l'idée selon laquelle le débiteur est tenu parce qu'il l'a voulu^99(*).

En appliquant ces dispositions aux procédures collectives, et donc au concordat, on dira que, puisqu'il s'agit d'un accord passé entre le débiteur et ses créanciers, ils y sont tenus. C'est dire que le débiteur est tenu de respecter ses engagements concordataires. Il en est ainsi en ce qui concerne les mesures du plan de redressement de l'entreprise qu'il a lui-même proposées, et qu'il doit mettre en pratique, au risque de ne pas pouvoir atteindre l'objectif de sauvegarde de l'entreprise. L'exécution du concordat se déroule sous la surveillance des contrôleurs ou du syndic, et ceux-ci doivent signaler tout manquement au juge-commissaire^100(*).

Par ailleurs, le débiteur est tenu de respecter les conditions de formation du concordat. Certaines sont relatives à sa personne, et ici, il ne doit pas être sous le coup d'une banqueroute ou d'une faillite personnelle. D'autres sont relatives à l'acte qu'il passe, c'est-à-dire au concordat lui-même, et l'on dira que pour que le concordat produise ses effets, il faut qu'il soit voté par les créanciers et homologué par le tribunal.

Cela dit, le débiteur qui n'exécute pas ses engagements concordataires, à travers ses agissements, est susceptible d'entraver le déroulement normal de la procédure, d'où la nécessité de le sanctionner.

B. Les sanctions du non respect des engagements concordataires

Le droit sanctionne toute inexécution d'engagements contractuels par la résolution. Celle-ci s'entend d'une sanction consistant dans l'effacement rétroactif des obligations nées d'un contrat synallagmatique, lorsque l'une des parties n'exécute pas ses prestations^101(*). En d'autres termes, le débiteur doit respecter ses engagements concordataires sous peine de résolution du concordat.

Selon l'article 139 de l'AUPC, la résolution peut être prononcée :

- en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements concordataires ou des remises et délais consentis, et ici, la juridiction compétente dispose d'un pouvoir d'appréciation de la gravité de ces manquements ;

- lorsque le débiteur est frappé d'une interdiction d'exercer une activité commerciale, sauf si la durée et la nature de l'interdiction sont compatibles avec la poursuite de l'activité de l'entreprise ;

- lorsque les dirigeants, condamnés pour faillite personnelle assument de nouveau la direction de l'entreprise, ou lorsque, frappés d'une telle sanction en cours de procédure, ils continuent à assumer leurs fonctions.

Tous ces cas de résolution traduisent la volonté du législateur de veiller au respect du concordat par le débiteur.

Ainsi, force est de constater que cette force obligatoire s'applique tant au concordat préventif qu'au concordat de redressement, car ce dernier est soumis aux mêmes conditions que le premier, et dont le non respect est également passible de sanctions que sont la résolution et l'annulation du concordat.

Le législateur OHADA a aussi prévu des règles ne dépendant pas de la volonté du débiteur dans les procédures collectives stricto sensu.

SECTION 2 : L'ENCADREMENT LÉGAL DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS LES PROCÉDURES COLLECTIVES DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET DE LIQUIDATION DES BIENS

La loi intervient également dans les procédures collectives stricto sensu pour limiter la volonté du débiteur, ceci en établissant certaines règles qu'il ne saurait outrepasser. Concernant la déclaration de cessation des paiements qui est commune aux deux procédures, elle doit respecter les modalités prévues à l'article 26 de l'AUPC, qui sont identiques à celles prévues en matière de règlement préventif par l'article 6. De plus, comme le dit d'ailleurs BERENGER MEUKE (Y.)^102(*), « la déclaration de cessation des paiements est une obligation légale qui expose le dirigeant à des sanctions », en cas de non respect des délais^103(*), en l'occurrence la faillite personnelle, et la banqueroute simple.

En dehors de ces mesures sus visées existant à l'ouverture de la procédure, d'autres règles intervenant pendant le déroulement de la procédure, varient selon qu'on est dans le redressement judiciaire (paragraphe 1), ou dans la liquidation des biens (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les règles limitant la volonté du débiteur dans le redressement judiciaire

Ces règles consistent en l'assistance de plein droit du débiteur (A). Par ailleurs, tout comme dans le règlement préventif, le débiteur est tenu à l'exécution du concordat (B).

A. L'assistance obligatoire du débiteur

Elle est tirée de l'article 52 al.1^er de l'AUPC qui dispose : « la décision qui prononce le redressement judiciaire emporte, de plein droit, à partir de sa date, et jusqu'à l'homologation du concordat ou la conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens, assistance obligatoire du débiteur pour tous les actes concernant l'administration et la disposition de ses biens, sous peine d'inopposabilité de ces actes ». Il s'agit donc de l'accomplissement d'actes avec le syndic (1). Toutefois, l'alinéa 2 permet au débiteur d'accomplir seul certains actes mais à charge de rendre compte au syndic (2).

1. L'accomplissement de certains actes en présence du syndic

Selon un auteur, l'assistance institue une « cogestion », réalise une coopération entre l'administrateur et le débiteur^104(*). Cela signifie que le débiteur peut valablement accomplir certains actes, mais à condition qu'il soit assisté du syndic. L'article 52 sus cité fait cas des actes d'administration et de disposition de ses biens. De ce fait, tout acte important requiert pour sa validité le concours du débiteur et du syndic. Mais si le débiteur ou les dirigeants de la personne morale sont de mauvaise foi, le syndic peut se faire autoriser par le juge-commissaire à agir seul^105(*).

En droit français, la désignation d'un administrateur par le tribunal procure une aide, doublée d'une surveillance, pour le débiteur dans la gestion de ses affaires. C'est à ce stade que le débiteur subit plus ou moins de restriction quant à la gestion de ses biens, en fonction de la mission que le tribunal assigne à l'administrateur^106(*). Il est donc question ici d'une restriction aux droits du débiteur, car celui-ci doit obtenir l'accord du syndic et sa participation à l'acte.

Par ailleurs, une obligation pèse sur le débiteur : c'est l'obligation de rendre compte au syndic.

2. L'obligation de rendre compte au syndic

Le législateur OHADA met à la charge du débiteur l'obligation de reddition des comptes. Dans le redressement judiciaire, le débiteur reste à la tête de ses affaires, il n'est pas écarté de la gestion de son patrimoine, et dispose du droit d'accomplir seul les actes de gestion courante entrant dans l'activité habituelle de l'entreprise ainsi que les actes conservatoires. Toutefois, il se doit de rendre compte au syndic, c'est-à-dire de le mettre au courant de sa gestion. Ce dernier joue donc un rôle de surveillance de la volonté du débiteur. C'est d'ailleurs ce qu'affirme un auteur^107(*), l'administrateur intervient « a posteriori pour contrôler la gestion du débiteur. L'acte passé par celui-ci est en principe valable et ne saurait être entaché de nullité dès lors qu'il s'agit d'un acte de gestion courante ».

A côté de cette assistance du débiteur dans le redressement judiciaire, le débiteur se doit également de respecter ses engagements concordataires.

B. L'exécution obligatoire du concordat de redressement par le débiteur

Le concordat homologué doit être exécuté par les différentes personnes concernées, notamment le débiteur^108(*). Son exécution consiste essentiellement à respecter les différentes échéances et à payer les créanciers qui n'ont pas consenti de dettes ou de délais de paiement.

Tout comme en matière de règlement préventif, le débiteur est soumis au respect des engagements concordataires, et en cas d'entrave, le concordat pourra être résolu ou annulé. Ainsi, les hypothèses de résolution et d'annulation du concordat telles que prévues ci-dessus dans la procédure de règlement préventif, trouvent également leur justification dans le concordat de redressement.

En somme, on peut dire que dans le déroulement de la procédure de redressement judiciaire, la loi a encadré la volonté du débiteur, tant au niveau de la gestion de son patrimoine à travers son assistance obligatoire, qu'au niveau de l'exécution obligatoire du concordat par ce dernier. Cet encadrement légal apparaît encore plus strict dans la procédure de liquidation des biens.

Paragraphe 2 : Les mesures légales prévues dans la liquidation des biens

Il s'agit d'une procédure qui est prononcée lorsque le redressement de l'entreprise s'avère être manifestement impossible. Le débiteur se trouve démis de ses pouvoirs, mis à part certains cas : le principe est donc le dessaisissement du débiteur (A), ce qui a pour corollaire l'accroissement des pouvoirs du syndic (B).

A. Le principe du dessaisissement du débiteur

L'AUPC soutient l'idée selon laquelle le débiteur est représenté de plein droit par le syndic dès le prononcé de la liquidation des biens (1), ce qui a pour conséquence l'inopposabilité à la masse des actes accomplis par le débiteur durant cette période (2).

1. La représentation de plein droit du débiteur par le syndic

Aux termes de l'article 53 al.2, « la décision qui prononce la liquidation des biens emporte, de plein droit, à partir de sa date, et jusqu'à la clôture de la procédure, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens présents et de ceux qu'il peut acquérir à quelque titre que ce soit, sous peine d'inopposabilité de tels actes, sauf s'il s'agit d'actes conservatoires ».

La loi française du 25 janvier 1985, en son article 31-3°, énonce que l'administrateur peut être chargé d'assurer seul, entièrement ou en partie, l'administration de l'entreprise. La représentation consiste pour le syndic à accomplir les actes, droits et actions, seul, en lieu et place du débiteur et ce, pendant toute la durée de la procédure. Ainsi, c'est lui qui procède aux opérations de liquidation qui consistent en la réalisation de l'actif, et l'apurement du passif. De ce fait, il supplante complètement le débiteur et administre ses biens.

Cette représentation débute dès la décision d'ouverture de la procédure, et s'étend jusqu'à sa clôture. Le dessaisissement frappe ainsi les biens présents et à venir, ainsi que l'activité juridique et judiciaire du débiteur.

Dès lors, certains effets sont attachés à ce dessaisissement, dont l'inopposabilité à la masse des actes accomplis par le débiteur au mépris de cette exigence légale.

2. L'inopposabilité à la masse des actes accomplis par le débiteur

Comme nous l'avons dit plus haut, le débiteur en liquidation des biens ne peut accomplir certains actes (actes d'administration et de disposition de ses biens) sous peine d'inopposabilité.

Selon SAWADOGO, l'inopposabilité implique que celui qui a payé au débiteur doit payer une nouvelle fois entre les mains du syndic ; celui qui a acheté un bien au débiteur et en a pris livraison doit le rendre au syndic ; celui qui a été payé par le débiteur doit restituer la somme perçue au syndic^109(*).

En France, bien que l'administrateur agisse seul au nom du débiteur, l'acte effectué par ce dernier, malgré son absence de pouvoir, n'est pas nul, mais inopposable à la procédure collective. Cette situation conforte ce qui est prévu en droit OHADA. Il ne faudrait donc pas confondre l'inopposabilité à la nullité.

Il en résulte que le prononcé de la liquidation des biens permet d'accroître les pouvoirs du syndic.

B. L'accroissement des pouvoirs du syndic

Le prononcé de la liquidation des biens réduit considérablement les pouvoirs du débiteur au profit du syndic. Ceci s'observe tant dans les contrats en cours (1), qu'en ce qui concerne les opérations de liquidation (2).

1. Le rôle accru du syndic dans les contrats en cours

Un contrat est en cours lorsqu'il a été conclu avant le jugement d'ouverture, et qu'il n'a pas encore épuisé ses effets fondamentaux au jour de ce jugement. Le maintien des contrats qui unissent le débiteur à ses fournisseurs, banquiers et clients peut être nécessaire et indispensable à la continuation de l'entreprise^110(*). Pour cela, il est instauré un régime d'option par lequel seront déterminés les contrats à maintenir.

En effet, le droit d'option appartient au syndic. Selon l'article 108 al.1^er de l'AUPC : « le syndic conserve seul, quelle que soit la procédure ouverte, la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours à charge de fournir la prestation promise à l'autre partie ». Cela signifie qu'il dispose des pleins pouvoirs dans l'exécution des contrats en cours, parce qu'étant le seul à décider de la continuation de ces contrats. Le choix du syndic se fait donc selon l'intérêt que présente le contrat pour l'entreprise. Ainsi, on note que la volonté du syndic prime sur celle du débiteur. Ceci est d'autant plus remarquable, dans les opérations de liquidation.

2. Les pouvoirs du syndic dans les opérations de liquidation

Le prononcé de la liquidation est le constat de l'échec de l'entreprise, et cette liquidation consiste en un ensemble d'opérations de réalisation de l'actif et d'apurement du passif. Le syndic joue un rôle important dans cette procédure car c'est lui qui accomplit ces opérations.

En ce qui concerne la réalisation de l'actif, l'article 147 de l'AUPC précise in limine, que le syndic poursuit seul la vente des marchandises et meubles du débiteur, le recouvrement des créances du débiteur à l'égard des tiers, et le règlement des dettes de celui-ci.

Concernant l'apurement du passif, il s'agit pour le syndic de payer tout ou partie des créanciers avec l'actif réalisé.

Ainsi, le débiteur étant dessaisi, le syndic chargé de le représenter, devient le maître de la procédure. Il est aussi à noter que toutes ces opérations de liquidation sont soumises à l'autorisation du juge-commissaire.

Conclusion du chapitre 1 :

En définitive, le droit OHADA semble soumettre la mise en oeuvre des procédures collectives d'apurement du passif au respect de certaines exigences légales. La loi occupe donc une place importante, en ce sens qu'elle vient limiter voire atténuer la force de la volonté du débiteur dans la procédure. Celui-ci ne saurait manifester cette volonté de manière absolue, d'où la nécessité de l'encadrer. Cet encadrement de la loi se justifie dans le souci d'atteindre au mieux les objectifs visés par les procédures collectives, dont les plus essentiels sont le sauvetage de l'entreprise, et la protection des intérêts des créanciers. Il s'agit donc pour le débiteur de satisfaire aux conditions prévues par la loi, que ce soit à l'ouverture, qu'au déroulement de la procédure.

Par ailleurs, le législateur OHADA précise que la mise en oeuvre des procédures collectives n'est pas tributaire que de la volonté du débiteur ; d'autres acteurs peuvent également y manifester leur volonté, venant ainsi limiter celle du débiteur, d'où le second chapitre relatif à la limitation de la volonté du débiteur à travers l'intervention d'autres acteurs dans la procédure.

CHAPITRE II : LA LIMITATION DE LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR À TRAVERS L'INTERVENTION D'AUTRES ACTEURS DANS LA PROCÉDURE

La procédure collective nécessite l'intervention de plusieurs personnes ou acteurs dont la mission est de tempérer l'expression de la volonté du débiteur. Certains interviennent pour la compléter, d'autres pour la surveiller ou pour en contrôler la validité.

De toute évidence, l'ouverture de la procédure n'est pas uniquement le fait du débiteur ; en cas de non déclaration de cessation des paiements par ce dernier, un créancier voulant sauvegarder ses intérêts, est admis à ouvrir la procédure sur assignation. Par ailleurs, cette possibilité d'ouverture de la procédure est également reconnue à la juridiction compétente, qui peut se saisir d'office.

Aussi, dans le déroulement de la procédure, les propositions concordataires formulées essentiellement par le débiteur, doivent, pour produire leurs effets, être votées par les créanciers et homologuées par le tribunal. D'autres acteurs jouent également un rôle important à l'instar du juge-commissaire, du syndic et du représentant du ministère public.

Ainsi, tous ces acteurs peuvent être regroupés en deux catégories : d'une part les organes non judiciaires (section1), et d'autre part les organes judiciaires (section 2).

SECTION 1 : L'INTERVENTION DES ORGANES NON JUDICIAIRES DANS LES PROCÉDURES COLLECTIVES

Il est question ici de traiter du rôle qu'ils jouent dans les procédures collectives. En effet, il s'agit des créanciers, et du syndic, pour ne citer que ceux-là. Ce dernier organe, en l'occurrence le syndic assure la surveillance, l'assistance et la représentation du débiteur. Ces différentes missions, ayant déjà été traitées en sus, il nous appartient de s'intéresser à ce niveau, au rôle du créancier, qui se manifeste tant à l'ouverture (paragraphe 1), qu'au déroulement de la procédure (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La possibilité d'ouverture de la procédure collective par les créanciers

L'intérêt de cette partie se traduit par le fait que le débiteur n'est pas le seul habilité à déclencher une procédure collective ; les créanciers ont également ce pouvoir. Il est question ici des procédures collectives stricto sensu, c'est-à-dire avec cessation des paiements. On traitera de la nature et de l'intérêt de l'assignation (A), avant d'envisager ses conditions (B).

A. La nature et l'intérêt de l'assignation

Lorsqu'une entreprise éprouve des difficultés financières telles qu'elle se trouve en état de cessation des paiements, il y a lieu d'ouvrir une procédure judiciaire. Cette procédure est en principe ouverte à la demande de l'entreprise en difficulté (le débiteur) par une déclaration de l'état de cessation des paiements. Toutefois, en cas d'inaction du débiteur, un créancier impayé peut prendre lui-même l'initiative d'assigner en redressement ou en liquidation des biens son débiteur en état de cessation des paiements. Il convient de traiter succinctement de la nature de l'assignation (1), et de son intérêt (2).

1. La nature de l'assignation

L'article 4 de la loi française du 25 janvier 1985 prévoit la possibilité pour un créancier de demander l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de l'un de ses débiteurs. En droit OHADA, l'AUPC dispose que la procédure collective peut être ouverte sur la demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible^111(*). Ainsi, en demandant l'ouverture d'une procédure collective contre le débiteur, le créancier ne fait qu'exercer un droit^112(*). Cependant, l'assignation est un acte grave qui ne doit pas constituer un moyen de pression pour les créanciers^113(*).

Par ailleurs, ils doivent justifier d'un intérêt pour assigner le débiteur défaillant.

2. L'intérêt de l'assignation

Tout créancier demandant l'ouverture d'une procédure collective de redressement ou de liquidation des biens contre son débiteur doit justifier d'un intérêt personnel. Avant d'entamer cette procédure d'assignation, le créancier devra s'interroger sur l'intérêt qu'il a à assigner son débiteur. Certes, l'assignation peut dans certains cas entraîner le paiement immédiat de la dette par l'entreprise assignée, qui échappera ainsi à la procédure collective. Mais, dans le cas contraire, et si le créancier qui assigne ne bénéficie pas de sûreté - c'est-à-dire s'il est un créancier chirographaire - il ne sera en aucun cas considéré comme privilégié dans la procédure, alors même qu'il aura engagé des frais de procédure.

C'est dire que cet intérêt tourne autour de la protection des intérêts des créanciers contre les défaillances de leurs débiteurs.

En outre, l'assignation est soumise au respect de certaines conditions.

B. Les conditions de l'assignation

Il s'agit tantôt de conditions de fond (1), tantôt de conditions de forme (2).

1. Les conditions de fond de l'assignation

L'assignation d'un créancier doit préciser : la nature de la créance, le montant de la créance, l'indication des procédures ou voies d'exécution engagées pour le recouvrement de la créance ; pour une assignation en liquidation des biens, les éléments de nature à établir que l'entreprise a cessé toute activité ou que le redressement est manifestement impossible.

S'agissant de la nature de la créance, il peut s'agir d'une créance civile ou commerciale, privilégiée ou chirographaire. Aussi, elle doit remplir les conditions d'une créance valable : liquidité, exigibilité et certitude.

De plus, des conditions de forme doivent être observées.

2. Les conditions de forme de l'assignation

L'assignation peut être exercée tant que dure la cessation des paiements, sous réserve des règles restrictives concernant l'exploitant retiré ou décédé, ou les sociétés dissoutes.

Concernant le tribunal compétent, en France, si le débiteur est une entreprise commerciale ou artisanale, le Tribunal de Commerce est compétent. Dans les autres cas, c'est le Tribunal de Grande Instance. Le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise, ou à défaut de siège en territoire français, son principal établissement. En droit OHADA, il s'agit simplement de la juridiction compétente en matière commerciale^114(*).

Toutefois, si le créancier a introduit la procédure de manière trop hâtive ou de mauvaise foi, il s'expose à voir sa demande rejetée comme étant abusive et à être condamné à payer les frais de justice et éventuellement des dommages et intérêts au débiteur.

De tout ceci, il apparaît que l'assignation des créanciers est, à côté de la déclaration du débiteur, un autre critère d'ouverture de la procédure collective stricto sensu. Il reste que les créanciers jouent également un rôle important dans le déroulement de la procédure.

Paragraphe 2 : Le rôle du créancier dans la procédure

Le créancier participe à la formation du concordat avec le débiteur. Son rôle est de voter les propositions concordataires émanant du débiteur (A). Par ailleurs, le rôle du salarié n'est pas à négliger (B).

A. Le vote des propositions concordataires faites par le débiteur

Le vote du concordat par les créanciers est une opération importante dans la procédure de redressement judiciaire^115(*). Il fait intervenir certaines catégories de créanciers (1) qui sont appelés à participer au vote selon les modalités prévues à cet effet (2).

1. Les catégories de créanciers admis au vote

Sont appelés à participer au vote, tous les créanciers antérieurs, et notamment, ceux figurant sur l'état des créances, à titre chirographaire, définitivement ou par provision. Il en est de même des créanciers munis de sûretés réelles spéciales qui n'ont pas fait la déclaration prévue à l'article 120^116(*) de l'AUPC. Cet article les invite à indiquer le délai et/ou la remise qu'ils entendent accorder et qui diffèreraient de ceux résultant de la proposition concordataire. Ils pourront prendre part au vote sans toute fois renoncer à leur sûreté, et consentir des délais et remises différents de ceux proposés par le débiteur^117(*).

Tous ces créanciers, après être informés des propositions concordataires, doivent procéder au vote dans une assemblée dite « concordataire », convoquée par avis inséré dans les journaux, ou par lettre adressée individuellement à chaque créancier. Ils doivent respecter la procédure de vote.

2. Les modalités de vote du concordat

Le vote peut être fait par correspondance ou par procuration. Il est acquis lorsqu'il est fait à une double majorité en nombre et en créances, c'est-à-dire à la majorité des créanciers admis définitivement ou provisoirement, représentant au moins la moitié du total des créances^118(*). Si les deux majorités ne sont pas obtenues, le vote est renvoyé dans un délai de huit jours, à l'issu duquel le tribunal prononce le rejet du concordat si la double majorité n'a pas toujours été obtenue.

Ainsi, dans le redressement judiciaire, on dira que le vote du concordat par les créanciers apporte des restrictions à la volonté du débiteur, en ce sens que les propositions de redressement faites par ce dernier ne sont pas définitives ; elles nécessitent au préalable l'accord des créanciers.

Les créanciers de salaires, quant à eux, occupent une place particulière dans la procédure collective, en raison de la protection qui leur est accordée.

B. L'intervention du salarié dans la procédure collective

La prise en considération de la situation avantageuse des salariés est sérieusement garantie au moyen du rôle reconnu au personnel dans le déclenchement de la procédure d'une part, et de la latitude à lui offerte d'intervenir dans le déroulement de la procédure d'autre part^119(*).

D'abord, en ce qui concerne son rôle dans le déclenchement de la procédure, il est à relever que le salarié est une source d'information de l'instance juridictionnelle pouvant permettre au tribunal de se saisir d'office. D'ailleurs, l'article 29 de l'AUPC dispose que la juridiction compétente peut se saisir d'office sur la base d'informations fournies par les institutions représentatives du personnel. C'est dire que les salariés peuvent fournir des informations au tribunal de nature à motiver sa saisine. Aussi, « en cas d'absence de toute initiative de leur employeur auprès du tribunal, on peut parfaitement concevoir et admettre que les salaires impayés des travailleurs de l'entreprise, justifient de la part de ces derniers, une assignation en cessation des paiements, ou constituent une information suffisamment inquiétante sur la santé de l'entreprise pour être portée à la connaissance du parquet ou du tribunal compétent pour une saisine d'office de cette juridiction, à condition, bien entendu qu'il s'agisse de créances certaines, liquides et exigibles... »^120(*).

Ensuite, dans le déroulement de la procédure, les travailleurs peuvent jouer un rôle actif et efficace en tant que contrôleurs. La désignation des contrôleurs est obligatoire dans une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens dès lors qu'elle est sollicitée par les créanciers représentant au moins la moitié du total des créances, même non vérifiées^121(*). De ce fait, les représentants des travailleurs sont chargés : d'assister le juge-commissaire dans sa mission de surveillance du déroulement de la procédure collective ; de donner leur avis sur la situation du débiteur et sur ses propositions concordataires ; de vérifier la comptabilité et l'état de la situation présenté par le débiteur ; peuvent être appelés au contrôle de l'exécution du concordat ; peuvent saisir le tribunal d'une demande de résolution du concordat ; de veiller à la protection des droits des créanciers qu'ils représentent ...

En somme, il apparaît que les pouvoirs du débiteur sont considérablement réduits par l'intervention des organes non judiciaires que sont le syndic et les créanciers. Tel semble être également le cas en ce qui concerne les organes judiciaires.

SECTION 2 : L'INTERVENTION DES ORGANES JUDICIAIRES DANS LA PROCÉDURE COLLECTIVE

Les procédures collectives d'apurement du passif sont organisées sous le contrôle des autorités judiciaires. Il s'agit de la juridiction compétente, organe principal de la procédure (paragraphe 1), et des autres organes que sont le juge-commissaire et le ministère public (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'organe principal de la procédure collective : la juridiction compétente

La juridiction compétente a une fonction de haute administration de la procédure. C'est elle qui décide des actes importants de la procédure. L'article 29 de l'AUPC prévoit une saisine d'office de cette juridiction (A). Ensuite, le législateur OHADA lui donne le pouvoir de contrôler la validité du concordat (B).

A. La saisine d'office de la juridiction compétente

Aux termes de l'article 29 al.1^er : « la juridiction compétente peut se saisir d'office, notamment sur la base des informations fournies par le représentant du Ministère public, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit privé lorsque celles-ci en comportent, les associés ou membres de ces personnes ou les institutions représentatives du personnel qui lui indiquent les faits de nature à motiver cette saisine ».

En droit français, il s'agit d'un droit du tribunal et de la cour d'appel. Ce droit a été conféré au tribunal de commerce à l'égard des commerçants, dès le Code de commerce de 1807; puis, la loi de 1967 a reconnu le même droit au tribunal de grande instance à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes^122(*).

Cette possibilité d'ouverture de la procédure collective sur saisine d'office du tribunal lui permet de sauvegarder l'intérêt général par rapport aux intérêts privés. La saisine impose cependant des obligations spéciales au tribunal. A cet effet, le débiteur doit être convoqué et entendu en audience non publique. S'il comparaît, il est appelé à faire des observations sur les faits qui ont justifié la saisine d'office. Au cas où il reconnaît être en cessation des paiements ou si le président en est convaincu, il dispose d'un délai de trente jours pour faire sa déclaration de cessation des paiements et ses propositions concordataires. S'il ne comparaît pas, la juridiction compétente statue à la première audience publique.

En plus de ce droit qui lui est reconnu de se saisir d'office, elle est aussi chargée du contrôle de la validité du concordat, que ce soit le concordat préventif, ou de redressement.

B. Le contrôle de la validité du concordat

La juridiction compétente veille au respect des conditions de validité du concordat, et si elles sont remplies, elle homologue le concordat (1). Mais si les conditions d'homologation n'ont pas été observées, elle rejette le concordat (2).

1. L'homologation du concordat

La juridiction rend une décision d'homologation du concordat dès lors que les conditions suivantes sont réunies^123(*) :

- les conditions de validité du concordat sont réunies ;

- aucun motif tiré de l'intérêt collectif ou de l'ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat ;

- Le concordat offre les possibilités sérieuses de redressement de l'entreprise, de règlement du passif et des garanties suffisantes d'exécution ;

- Les délais consentis n'excèdent pas trois ans pour l'ensemble des créanciers, et un an pour les créanciers de salaires.

Il s'agit là de conditions prévues dans le concordat préventif. Celles du concordat de redressement ne sont pas très différentes, car en plus des trois premières, une quatrième condition a trait au redressement judiciaire d'une personne morale^124(*).

Dès lors, la juridiction peut refuser d'homologuer le concordat.

2. L'hypothèse de refus d'homologation

La juridiction peut refuser d'homologuer le concordat préventif. Plusieurs cas permettent de justifier ce refus. On cite à cet effet :

- le débiteur est en état de cessation des paiements : dans ce cas, la juridiction compétente prononce d'office soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens, mais en lui permettant de faire une déclaration de cessation des paiements dans le délai prévu à cet effet ;

- si les conditions d'homologation ci-dessus citées ne sont pas remplies ;

- si la juridiction estime que la situation du débiteur ne relève d'aucune procédure collective, le débiteur n'étant pas en cessation des paiements et ses difficultés n'étant pas de nature à ouvrir une procédure de règlement préventif.

Les deux derniers cas peuvent être observés dans le redressement judiciaire. Dans tous ces cas, la juridiction rejette le concordat proposé par le débiteur, ce qui a pour conséquence l'annulation de la décision de suspension des poursuites^125(*), dans le règlement préventif. La décision d'homologation ou de rejet du concordat, une fois rendue, doit être publiée.

Par ailleurs, d'autres organes jouent également un rôle important dans les procédures collectives. Il s'agit du juge-commissaire et du ministère public.

Paragraphe 2 : L'intervention des autres organes judiciaires

Il sera question de traiter d'abord du rôle du juge-commissaire (A) avant d'envisager celui du représentant du ministère public dans les procédures collectives (B).

A. La mission du juge-commissaire

Il convient d'abord de dire que c'est un organe judiciaire nommé par la juridiction compétente, et pouvant être révoqué par cette même juridiction. Il travaille sous la supervision de celle-ci, et est chargé de veiller au déroulement harmonieux et rapide de la procédure.

Il bénéficie d'un certain nombre de prérogatives^126(*). En effet, il est fondé à entendre le débiteur, les dirigeants, les créanciers, les conjoints ou les héritiers connus du débiteur décédé en état de cessation de paiement; il recherche et recueille toutes les informations utiles à la conduite de la procédure et aux décisions appropriées ; il travaille en étroite collaboration avec le Ministère public ; il a également le droit d'obtenir communication de toutes informations utiles auprès des comptables, des commissaires aux comptes, des organismes publics, des caisses de prévoyance et de sécurité sociales, les banques et toutes autres institutions dispensatrices de crédit ; il statue sur les contestations, demandes et revendications relevant de sa compétence.

En outre, le juge-commissaire contrôle l'action du syndic dont il reçoit le rapport. Il peut déterminer les conditions de continuation de l'entreprise, choisir le mode de réalisation des immeubles notamment en ce qui concerne leur vente ; il peut également ordonner la répartition des deniers entre les créanciers, en fixer la quotité et veiller à ce que tous les créanciers en soient avertis. En cas de redressement judiciaire, il autorise le syndic à accomplir seul les actes nécessaires à la sauvegarde du patrimoine de l'entreprise au cas où le débiteur ou les dirigeants de la personne morale refusent d'y procéder^127(*). Il autorise les licenciements envisagés, procède parmi les créanciers, à la nomination de ceux qui sont chargés de contrôler la procédure. Il peut également ordonner leur révocation et pourvoir à leur remplacement.

La diversité de ces prérogatives permet de confier une place importante au juge-commissaire dans les procédures collectives. Par sa mission de veiller au déroulement harmonieux et rapide de la procédure, il encadre la volonté du débiteur. Ainsi, comme on l'a dit en sus, il travaille en étroite collaboration avec le Ministère public, dont le rôle n'est pas à négliger.

B. Le rôle du représentant du ministère public

Les procédures collectives intéressent le ministère public en raison de la place qu'elles font à l'intérêt général et à l'ordre public. Le représentant du ministère public, à travers son intervention, limite la volonté du débiteur en ce sens qu'il veille à ce que celle-ci ne soit pas exprimée au mépris des exigences de l'ordre public et de l'intérêt général.

A la lecture de l'article 29 de l'AUPC, le représentant du ministère public apparaît comme une source d'informations de l'instance juridictionnelle de nature à justifier la saisine d'office de cette juridiction. Ainsi, pour éviter les conséquences de l'inertie du débiteur et de ses créanciers, le tribunal peut se saisir d'office ou être saisi par le procureur de la république^128(*).

En droit français, il a été institué une saisine du tribunal sur demande du ministère public par une loi du 15 octobre 1981, loi qui illustre l'intervention croissante du ministère public dans les procédures collectives^129(*). Ainsi, le procureur de la république présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver sa demande, et le tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur à comparaître dans un délai qu'il fixe^130(*).

Il veille particulièrement à l'exécution des sanctions prononcées contre le débiteur ou les dirigeants sociaux. Le ministère public se présente comme la conscience morale de la procédure et le bras armé qui frappera les commerçants mis au ban de leur corps^131(*).

Conclusion du chapitre 2

En définitive, le débiteur se trouve limité dans le libre exercice de ses droits à travers l'entrée en scène de plusieurs acteurs qui exercent un rôle essentiel dans les procédures collectives d'apurement du passif. Il s'agit d'organes qui participent au bon déroulement de ces procédures, concourant ainsi à l'assainissement des difficultés que connaît l'entreprise.

Parmi ces différents organes, on distingue selon qu'ils sont judiciaires ou non. Au rang des organes judiciaires, la juridiction compétente apparaît comme étant l'organe principal de la procédure, à côté de laquelle on cite le juge-commissaire, nommé par ladite juridiction, et le ministère public. Comme le dit si bien un auteur, « il faut prendre conscience que les procédures collectives ne peuvent réussir que si les organes judiciaires ont à coeur le correct exercice de leurs missions y afférentes »^132(*). Ensuite, d'autres organes non judiciaires, sont désignés dans la procédure pour assurer la surveillance et le contrôle des actes faits par le débiteur, à l'instar du syndic, et des créanciers parmi lesquels on retrouve les contrôleurs.

Il semble donc indéniable que si le débiteur manifeste sa volonté dans la procédure collective, de l'ouverture à son déroulement, la libre affirmation de cette volonté se heurte à l'intervention de tous ces organes.

Ainsi, ne dit-on pas que les meilleures institutions ne valent que ce que valent les hommes chargés de les animer ou de les mettre en oeuvre ?

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE :

Au terme de cette partie, qui était consacrée aux limites de la volonté du débiteur dans les procédures collectives, il résulte que la volonté du débiteur dans les procédures collectives n'est pas absolue. Certes, il lui est reconnu un certain nombre de droits, mais l'exercice de ceux-ci demeure restreint dans la mise en oeuvre des différentes procédures règlementées par l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif du 10 avril 1998.

Ainsi, le débiteur doit pouvoir exercer amplement ses droits sans toutefois déroger aux exigences prescrites par la loi. C'est le lieu de l'application de l'article 6 du Code Civil qui dispose : « on ne saurait déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ». En outre, ces droits dont il bénéficie, doivent être contrôlés par les différents organes de la procédure tels que cités en sus.

Le débiteur gagnerait donc à se soumettre à toutes ces restrictions, pour pouvoir mieux assainir ses difficultés, et atteindre ainsi son objectif de sauvegarde de l'entreprise ou d'apurement de son passif.

CONCLUSION GÉNÉRALE

  Somme toute, le droit des entreprises en difficulté, tel qu'on le connaît de nos jours, a subi, au fil des temps, de profondes modifications. Son origine remonte à l'époque du droit de la faillite, dont les raisons de l'échec actuel résident dans l'inadéquation, d'une part de ses finalités originelles, de ses fondements et de sa construction, et d'autre part, des réalités économiques et sociales d'aujourd'hui^133(*). Désormais, avec l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme OHADA sur les procédures collectives en date du 1^er janvier 1999, ce droit a été profondément renouvelé, pour des raisons de sécurité dans la réalisation des investissements^134(*).

Le débiteur, traité ici en tant que personne physique ou morale, est le personnage le plus visé dans les procédures collectives, et y occupe une place de choix. Par sa volonté, il peut décider de l'ouverture de la procédure, et à ce niveau, il est considéré comme le maître de la mise en oeuvre d'une procédure collective sans cessation des paiements, que ce soit en droit OHADA, ou en droit français. En outre, il peut demander l'ouverture d'une procédure avec cessation des paiements, mais ici, le législateur OHADA offre cette possibilité à d'autres personnes en cas de défaillance du débiteur.

Par ailleurs, il prend toute mesure nécessaire pour maintenir son entreprise en bon état, sous réserve de ne pas porter atteinte aux règles de procédure prévues par la loi. On retrouve donc ici l'application de plusieurs principes qui gouvernent notre droit positif que sont : la liberté, la sécurité, la force obligatoire, le respect de l'ordre public et des bonnes moeurs.

C'est donc dire que le débiteur, comme nous l'avons souligné en sus, aurait tout intérêt à observer toutes ces exigences légales, pour pouvoir assurer la survie de son entreprise et satisfaire pleinement ses créanciers.

On reconnaît ainsi au législateur OHADA le mérite d'avoir établi des règles restreignant la volonté du débiteur dans les procédures collectives, ceci dans un souci de protection de l'intérêt général.

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Ø BERENGER MEUKE (Y.), « quelques précisions sur la notion de cessation de paiements dans l'OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-08-13, pp. 1-4.

Ø BLANC (G.), «  Prévenir et traiter les difficultés », actes du colloque sur la sécurisation des investissements des entreprises en Afrique francophone : le droit OHADA, organisé par le centre de droit économique de l'Université de Paul-Cézanne d'Aix-en-Provence le 20 mars 2009; Revue LAMY, droit civil, n°67, janvier 2010, pp. 75-90.

Ø DJOGBENOU (J.), « Procédures collectives d'apurement du passif », programme DESS Droit des affaires et fiscalité, Université catholique d'Afrique de l'Ouest, Abidjan, 1^er-6 décembre 2008, pp. 1-40.

Ø FOKO (A.), « Le salarié et les procédures collectives d'apurement du passif OHADA », RDA n°45-2008, pp. 23-68.

Ø ISSA-SAYEGH (J.), « Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficulté Droit OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-09-41, pp. 1-21.

Ø ISSA-SAYEGH (J.), « Présentation des dispositions sur les procédures collectives d'apurement du passif », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-06-07, pp. 1-28.

Ø KANE EBANGA (P.), « la nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA », Juridis périodique n°50, pp. 109-112.

Ø LABRUSSE (C.), « l'évolution du droit français de la faillite depuis le code de commerce », in faillites, ouvrage collectif sous la direction de R. RODIERE, Dalloz 1970.

Ø MESTRE (J.), « Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance », Etudes offertes à RAYNAUD, Paris, 1986.

Ø NDIAYE MBAYE, « Réflexions sur la modification du concordat préventif en droit OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-09-40, pp. 1-20.

Ø NGUIHE KANTE (P.), « Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA », Penant n°828, Janvier-Avril 2001, pp. 175-192.

Ø PAILLUSSEAU (J.), « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté », Etudes en l'honneur de ROGER HOUIN, 1985, p. 109.

Ø ROUSSEL GALLE (P.), « OHADA et difficultés des entreprises, Etude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », RJC, n°2, 2001, p. 9.

IV- NOTE DE JURISPRUDENCE

Ø BAKARY DIALLO, « la cessation des paiements du débiteur en OHADA », note sous Cour d'appel de Ouagadougou, Arrêt n°52 du 16 avril 2004, Ch. civ. et com. (BATEC-SARL et entreprise DAR-ES-SALAM c/ SOSACO), Juridis info, décembre 2010, p.12 ; www.ohada.com/doctrine, ohadata D-10-64.

TABLE DE MATIÈRES

Avertissement i

Dédicaces ii

Remerciements iii

Liste des principales abréviations iv

Résumé vi

Abstract vii

Sommaire viii

Introduction générale 1

PREMIERE PARTIE: LA FORTE PRESENCE DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES 7

Chapitre I - L'ouverture de la procédure collective par la volonté du débiteur 9

Section 1 : La volonté du debiteur dans l'ouverture d'une procédure collective en l'absence de cessation des paiements 9

Paragraphe 1 : L'initiative volontaire de la procédure par le débiteur 10

A. La requête du débiteur 10

1. La requête aux fins de règlement préventif en droit OHADA 10

2. La requête du débiteur en droit français 11

B. Les motivations de la demande en règlement préventif du débiteur 12

1. La prévention de la cessation des paiements ou de la cessation d'activité de l'entreprise 12

2. L'apurement du passif 13

Paragraphe 2 : Le but poursuivi par le débiteur dans le règlement préventif : la suspension des poursuites 14

A. La valeur de la décision de suspension des poursuites : la préparation d'un plan de redressement par le débiteur 14

B. Le domaine de la suspension des poursuites 15

Section 2 : La volonté du débiteur dans l'ouverture d'une procédure collective en cas de cessation des paiements 16

Paragraphe 1 : Le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens par le débiteur 17

A. La déclaration faite par le débiteur 17

1. La nature de la déclaration 17

2. La consistance de la déclaration 18

B. L'exercice des voies de recours par le débiteur 19

Paragraphe 2 : Les particularités de chaque procédure 20

A. L'intérêt de la demande en redressement judiciaire 20

1. L'objectif primordial : le sauvetage de l'entreprise 20

2. Les autres objectifs visés par le débiteur 21

B. Les caractéristiques de la demande en liquidation des biens 22

Chapitre II : L'existence de la volonté du débiteur dans le déroulement de la procédure 24

Section 1 : La manifestation de la volonté du débiteur à travers le concordat et la cession de l'entreprise 24

Paragraphe 1 : La volonté du débiteur à travers le concordat 25

A. Le concordat dans le règlement préventif 25

1. Les mesures du plan de redressement 25

2. La saisine de la juridiction compétente d'une demande de modification du concordat par le débiteur seul 26

B. Le concordat dans le redressement judiciaire 27

1. Le dépôt des propositions concordataires 27

2. Le contenu des propositions concordataires 28

Paragraphe 2 : L'existence de la volonté du débiteur à travers la cession de l'entreprise 28

A. L'hypothèse de cession partielle de l'entreprise 29

1. Les modalités de la cession partielle d'actif 29

2. Les effets de la cession partielle d'actif 29

B. La cession globale d'actif 30

Section 2 : La manifestation de la volonté du débiteur à travers la gestion de son patrimoine 31

Paragraphe 1 : La gestion de son patrimoine par le débiteur dans le redressement judiciaire 32

A. L'accomplissement de certains actes par le débiteur seul 32

1. Les actes conservatoires 32

2. Les actes de gestion courante 33

B. Le maintien du débiteur à la tête de ses affaires 33

Paragraphe 2 : La conservation de certains pouvoirs par le débiteur dans la liquidation des biens 34

A. La reconnaissance de droits propres et d'actions au débiteur 34

B. Le maintien en fonction des dirigeants de la personne morale 35

DEUXIEME PARTIE : LA LIMITATION DE LA VOLONTE DU DEBITEUR DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES 39

Chapitre I : L'encadrement légal de la volonté du débiteur dans les procédures collectives 41

Section 1 : Le respect des exigences légales par le débiteur dans le règlement préventif 41

Paragraphe 1 : Lors du déclenchement de la procédure 41

A. Les formalités accompagnant la requête du débiteur 42

1. Les pièces à fournir par le débiteur 42

2. L'obligation de déposer l'offre de concordat dans les délais 43

B. Les restrictions à la liberté d'action du débiteur pendant la suspension des poursuites 43

1. Les actes interdits 43

2. Les sanctions en cas de contravention du débiteur 44

Paragraphe 2 : Pendant le déroulement de la procédure 45

A. La force obligatoire du concordat préventif 45

B. Les sanctions du non respect des engagements concordataires 46

Section 2 : L'encadrement légal de la volonté du débiteur dans les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation des biens 47

Paragraphe 1 : Les règles limitant la volonté du débiteur dans le redressement judiciaire 47

A. L'assistance obligatoire du débiteur 47

1. L'accomplissement de certains actes en présence du syndic 48

2. L'obligation de rendre compte au syndic 48

B. L'exécution obligatoire du concordat de redressement par le débiteur 49

Paragraphe 2 : Les mesures légales prévues dans la liquidation des biens 49

A. Le principe du dessaisissement du débiteur 49

1. La représentation de plein droit du débiteur par le syndic 50

2. L'inopposabilité à la masse des actes accomplis par le débiteur 50

B. L'accroissement des pouvoirs du syndic 51

1. Le rôle accru du syndic dans les contrats en cours 51

2. Les pouvoirs du syndic dans les opérations de liquidation 51

Chapitre II : La limitation de la volonté du débiteur à travers l'intervention d'autres acteurs dans la procédure 54

Section 1 : L'intervention des organes non judiciaires dans les procédures collectives 54

Paragraphe 1 : La possibilité d'ouverture de la procédure collective par les créanciers 55

A. La nature et l'intérêt de l'assignation 55

1. La nature de l'assignation 55

2. L'intérêt de l'assignation 56

B. Les conditions de l'assignation 56

1. Les conditions de fond de l'assignation 56

2. Les conditions de forme de l'assignation 57

Paragraphe 2 : Le rôle du créancier dans la procédure 57

A. Le vote des propositions concordataires faites par le débiteur 57

1. Les catégories de créanciers admis au vote 58

2. Les modalités de vote du concordat 58

B. L'intervention du salarié dans la procédure collective 59

Section 2 : L'intervention des organes judiciaires dans la procédure collective 60

Paragraphe 1 : L'organe principal de la procédure collective : la juridiction compétente 60

A. La saisine d'office de la juridiction compétente 60

B. Le contrôle de la validité du concordat 61

1. L'homologation du concordat 61

2. L'hypothèse de refus d'homologation 62

Paragraphe 2 : L'intervention des autres organes judiciaires 63

A. La mission du juge-commissaire 63

B. Le rôle du représentant du ministère public 64

Conclusion générale 67

Références bibliographiques 69

Table de matières 72

* ¹ DJOGBENOU (J.), Procédures collectives d'apurement du passif, programme DESS Droit des affaires et fiscalité, Université catholique d'Afrique de l'Ouest, Abidjan, 1^er-6 décembre 2008, p. 2.

* ² JACQUEMONT (A.), Droit des entreprises en difficulté, 4^e éd, Litec, Paris, 2006, n°1, p. 1; parmi ces répercussions, on cite l'impossibilité de payer ses salariés par l'entreprise débitrice, de rembourser ses emprunts, de payer ses impôts; caisses vides ; les banques arrêtent de soutenir l'entreprise ; licenciements massifs.

* ³ Ibid.

* ⁴ DJOGBENOU (J.), op. cit., p. 5.

* ⁵ SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, coll. droit uniforme africain, Bruxelles, 2002, p. 2.

* ⁶ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n°5, pp. 3-4.

* ⁷ Ibid. n°10, p. 6, La procédure était réservée aux commerçants, lesquels faisaient l'objet d'emprisonnement ; le banc du commerçant sur lequel il s'asseyait pour faire son commerce, était solennellement brisé à l'assemblée des marchands, d'où le nom de banqueroute ; enfin, les biens du débiteur étaient liquidés dans le respect de l'égalité des créanciers, et on procédait au vote du concordat.

* ⁸ LABRUSSE (C.), « l'évolution du droit français de la faillite depuis le code de commerce », in faillites, ouvrage collectif sous la direction de R. RODIERE, D. 1970, p. 5 et s.

* ⁹ SAWADOGO (F.M.), op.cit., n°13, p. 7.

* ¹⁰ RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), Traité de droit commercial, procédures collectives, T. 2, 17^e éd., LGDJ 2004, n°2804, p. 812.

* ¹¹ SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 10.

* ¹² Il s'agit du Sénégal et du Mali qui ont reproduit purement et simplement la loi française du 13 juillet 1967 ; du Gabon qui a repris l'esprit des réformes françaises de 1984 et de 1985 ; de la république centrafricaine qui a institué une procédure de suspension des poursuites et d'apurement collectif du passif sur le modèle de l'ordonnance française du 23 septembre 1967 ; le Burkina-Faso quant à lui a institué une nouvelle procédure, le redressement judiciaire, par l'ordonnance du 17 juillet 1991, qui vient se superposer aux procédures existantes et qui ne s'ouvre que si le débiteur est en cessation de paiements.

* ¹³POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, P.U.A., Yaoundé, 1999, p. 5.

* ¹⁴ BENABENT (A.), Droit civil, Les obligations, 11^e éd., Montchrestien, 2007, n°2, p. 2.

* ¹⁵ HARDY (C.), Les droits du débiteur en redressement judiciaire, Thèse pour le doctorat en droit privé (arrêté du 30 mars 1992), Université de Reims Champagne-Ardenne, p. 8.

* ¹⁶ Ibid., p. 62.

* ¹⁷ TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, 10^e éd., D., 2009, n°23-26, pp. 31-32.

* ¹⁸ V. en ce sens BENABENT (A.), op. cit., n°25, p. 20.

* ¹⁹ HARDY (C.), op. cit., p. 8.

* ²⁰ L'art. 2 de l'Acte uniforme portant droit commercial général dispose : « sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

* ²¹ Art. 2 al. 1, acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

* ²² POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y), op. cit., p. 23.

* ²³ Ibid., p. 18.

* ²⁴ ROUSSEL GALLE (P.), « OHADA et difficultés des entreprises, étude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », RJC-2, 2001, n° 18. 

* ²⁵ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y), op. cit., n°51, p. 23.

* ²⁶ SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 58.

* ²⁷ Ibid.

* ²⁸ SAINT-ALARY-HOUIN (C.), Droit des entreprises en difficultés, 6^e éd., Montchrestien, 2009, p. 197.

* ²⁹ NGUIHE KANTE (P.), « Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA », Penant n°828, Janvier-Avril 2001, p. 182.

* ³⁰ Sur ces mesures, voir le chapitre 2 de la première partie de ce travail ; voir également POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., pp. 66-68.

* ³¹ Voir articles 150 à 158 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. L'alerte est un devoir reconnu aux commissaires aux comptes, mais en cas de défaillance de ceux-ci, un droit d'alerte est crée parallèlement au profit des associés.

* ³² BLANC (G.), «  Prévenir et traiter les difficultés », actes du colloque sur la sécurisation des investissements des entreprises en Afrique francophone : le droit OHADA, organisé par le centre de droit économique de l'Université de Paul-Cézanne d'Aix-en-Provence le 20 mars 2009; Revue LAMY, droit civil, n°67, janvier 2010, www.ohada.com/doctrine, ohadata D-10-18, p. 75. 

* ³³ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., p. 67.

* ³⁴ ISSA-SAYEGH (J.), « Présentation des dispositions sur les procédures collectives d'apurement du passif », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-06-07, p. 3.

* ³⁵ SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 63.

* ³⁶ SAINT-ALARY-HOUIN (C.), op. cit., n° 30, p. 18.

* ³⁷ Ibid., n° 32, p. 19.

* ³⁸ Art. 9 al.1^er de l'AUPC.

* ³⁹ SAWADOGO (F.M.), op. cit., pp. 63-64.

* ⁴⁰ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n° 54, p. 24.

* ⁴¹ HARDY (C.), op. cit., n° 110, p. 144.

* ⁴² RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op. cit., n°2889, p. 896.

* ⁴³ BERENGER MEUKE (Y.), « quelques précisions sur la notion de cessation de paiements dans l'OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-08-13, p. 1.

* ⁴⁴ ROUSSEL GALLE (P.), Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, 2^e éd., Litec, Paris, 2007, n°690, p. 362.

* ⁴⁵ Art. 25 al.1^er de l'AUPC.

* ⁴⁶ BAKARY DIALLO, « la cessation des paiements du débiteur en OHADA », note sous C.A. de Ouagadougou, Arrêt n°52 du 16 avril 2004, Ch. civ. et com. (BATEC-SARL et Entreprise DAR-ES-SALAM c/ SOSACO), J.I., décembre 2010, p. 12 ; www.ohada.com/doctrine, ohadata D-10-64.

* ⁴⁷ RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op. cit., n°2910, p. 906.

* ⁴⁸ Le lexique des termes juridiques (17^e éd, Dalloz 2010), le définit comme une personne désignée à la demande du représentant de l'entreprise, par le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance en vue de rechercher la conclusion d'un accord entre l'entreprise et ses créanciers.

* ⁴⁹ VALLANSAN (J.), Redressement et liquidation judiciaires, 2^e éd., Litec, Paris, 2003, p. 325.

* ⁵⁰ HARDY (C.), op. cit., p. 203.

* ⁵¹ DJOGBENOU (J.), op. cit., p. 27.

* ⁵² HARDY (C.), op. cit., p. 144.

* ⁵³ LABA (P.), « Le débiteur dans les procédures collectives d'apurement du passif », Mémoire de master recherche, droit des affaires, Université de Ngaoundéré, année 2008-2009, p. 45.

* ⁵⁴ SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, Collection Droit uniforme africain, Juriscope, Bruxelles, op. cit., p. 180.

* ⁵⁵ Op. cit., p. 268.

* ⁵⁶ JACQUEMONT (A.), op. cit., p. 257.

* ⁵⁷ Lexique des termes juridiques, 17^e éd., D. 2010, p. 162.

* ⁵⁸ KANE EBANGA (P.), « la nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA », J.P. n°50, 2002, p. 109.

* ⁵⁹ Ibid.

* ⁶⁰ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n°190, p. 66.

* ⁶¹ KANE EBANGA (P.), op. cit., p. 110.

* ⁶² Parmi ces modalités, on a la cession partielle d'actif, la cession ou la location-gérance d'une branche d'activité ou de la totalité de l'entreprise.

* ⁶³ Il s'agit entre autres de l'augmentation du capital, l'obtention de crédits bancaires, de la conclusion ou poursuite des contrats avec les fournisseurs.

* ⁶⁴ Licenciements pour motif économique, réorganisation de la structure de l'entreprise ou de la direction de l'entreprise avec par exemple le remplacement des dirigeants.

* ⁶⁵ NDIAYE MBAYE, « Réflexions sur la modification du concordat préventif en droit OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-09-40, p. 3.

* ⁶⁶ Ibid., p. 9.

* ⁶⁷ SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 270.

* ⁶⁸ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n°210, p. 72.

* ⁶⁹ Ibid., n°219, p. 74.

* ⁷⁰ SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 280.

* ⁷¹ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 316, p. 303.

* ⁷² Art. 160 al.1^er de l'AUPC : «  tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier comprenant, éventuellement, des unités d'exploitation, peut faire l'objet d'une cession globale ».

* ⁷³ ALILI MARIAN (S.), « la reprise des entreprises en difficulté dans l'espace OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-06-38, p. 1.

* ⁷⁴ Art. 106 al. 3 de l'AUDCG.

* ⁷⁵ AKUETE PEDRO SANTO et YADO TOE (J.), OHADA, Droit commercial general, Bruxelles, 2002, n° 350, p. 215.

* ⁷⁶ ALILI MARIAN (S.), op. cit., p. 3.

* ⁷⁷ Art. 52 al. 2 de l'AUPC.

* ⁷⁸RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op. cit., n° 3027.

* ⁷⁹ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n°165, p. 163.

* ⁸⁰ HARDY (C.), op. cit., n°121, p. 143.

* ⁸¹SAINT-ALARY-HOUIN (C.), « la gestion de l'entreprise », RTD Com. 1986, n° hors série n° 27, p. 37, citée par HARDY (C.), op. cit., p. 144 ; voir aussi sur l'opposabilité des actes de gestion aux seuls tiers de bonne foi : Cass. Com. 11 juin 1996, RJDA 12/96, n° 1533 ; Com. 9 janvier 2001, RJDA 5/01, n° 602 et Act. Proc. Coll. 16 mars 2001 n° 58.

* ⁸² SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 179, p. 172.

* ⁸³ HARDY (C.), op. cit., n° 118, p. 142.

* ⁸⁴ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 177, p. 171.

* ⁸⁵Ibid., n°183, p. 176.

* ⁸⁶ PEROCHON (F.) et BONHOMME (R.), Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, 5^e éd, LGDJ, 2001, n° 1, p. 1.

* ⁸⁷ AKAM AKAM (A.), « la responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », RIDE, 2007, p. 1.

* ⁸⁸ La cour de cassation (cass. com., 30 juin 2004, n°3-12.627, bull. civ. IV, n°136) en avait déduit que l'ancien représentant légal d'une société en liquidation judiciaire ne pouvait exercer un recours contre ce jugement que par l'intermédiaire d'un liquidateur amiable ou d'un mandataire ad hoc mais que paradoxalement, il demeurait une personne pouvant se dire habilitée à recevoir signification du jugement de liquidation.

* ⁸⁹ROUSSEL GALLE (P.), op. cit., p. 372.

* ⁹⁰ ROUSSEL GALLE (P.), op. cit., p. 373.

* ⁹¹ NGUIHE KANTE (P.), op. cit., p. 178.

* ⁹² Voir dans ce sens ROUSSEL GALLE (P.), « OHADA et difficultés des entreprises, Etude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », RJC n° 2, 2001, n° 18.

* ⁹³ BENABENT (A.), op. cit., n° 140, p. 107.

* ⁹⁴ V. en ce sens commentaires sous article 6, AUPC, Traité OHADA, 2008.

* ⁹⁵ ROUSSEL GALLE (P.), op. cit., n°21.

* ⁹⁶ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 71, p. 63.

* ⁹⁷ Il s'agit : 1° des personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ;

2° des personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des personnes morales visées au 1° ci-dessus.

* ⁹⁸ TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., n° 25, p. 32.

* ⁹⁹Ibid., n° 28, p. 33.

* ¹⁰⁰ Art. 20 al. 1^er AUPC.

* ¹⁰¹ Définition donnée par le lexique des termes juridiques, 17^e éd., D., 2010, p. 631.

* ¹⁰² Op. cit., p. 1.

* ¹⁰³ A propos des délais, V. art. 25 al. 2 de l'AUPC.

* ¹⁰⁴ MONSERIE (M.H.), Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, préface de Saint-Alary-Houin, Litec, Paris, 1994, n° 589, p. 543.

* ¹⁰⁵ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 155, p. 150.

* ¹⁰⁶ HARDY (C.), Les droits du débiteur en redressement judiciaire, Thèse, op. cit., p. 60.

* ¹⁰⁷ SAINT-ALARY-HOUIN (C.), « La répartition des pouvoirs au cours de la période d'observation », RPC 1990-1, n° 15, p. 3, cité par HARDY (C.), op. cit., n°44, p. 64.

* ¹⁰⁸ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n° 232, p. 78.

* ¹⁰⁹ SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 185, p. 177.

* ¹¹⁰ ZILHY DADIE-DOBE (A.M.), La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif, Mémoire-DEA, Côte d'ivoire, 1995, p. 42.

* ¹¹¹ Art. 28 al. 1^er.

* ¹¹² POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, op. cit., p. 27.

* ¹¹³ MESTRE (J.), « Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance », Etudes offertes à RAYNAUD, Paris, 1986, p. 139, cité par POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., p. 28.

* ¹¹⁴ Art. 3 al. 1^er de l'AUPC.

* ¹¹⁵ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 280, p. 271.

* ¹¹⁶ SAWADOGO (F.M.), op. cit., n° 281, pp. 272-273.

* ¹¹⁷ Art. 125 al. 3.

* ¹¹⁸ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n° 228, p. 77.

* ¹¹⁹ FOKO (A.), « Le salarié et les procédures collectives d'apurement du passif OHADA », RDA, n°45-2008, n°7, p. 27.

* ¹²⁰ ISSA-SAYEGH (J.), « Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficulté Droit OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-09-41, p. 4.

* ¹²¹ FOKO (A.), op. cit., n° 12, p. 31.

* ¹²² RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op. cit., n° 2891, p. 897.

* ¹²³ Art. 15 al. 2 de l'AUPC, traitant des conditions de l'homologation du concordat préventif.

* ¹²⁴ Art. 127al. 1^er - 4 : « si, en cas de redressement judiciaire d'une personne morale, la direction de celle-ci n'est plus assurée par les dirigeants dont le remplacement a été proposé dans les offres concordataires ou par le syndic ou contre lesquels ont été prononcées, soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de diriger, gérer ou administrer une entreprise commerciale».

* ¹²⁵ SAWADOGO (F.M.), Commentaire sous art. 15 de l'AUPC, in OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés, 3^e éd., Juriscope, 2008, p. 907.

* ¹²⁶ V. à ce sujet les art. 39 et 40 de l'AUPC.

* ¹²⁷ Art. 52 al.3 de l'AUPC.

* ¹²⁸ BONNARD (J.), Droit des entreprises en difficulté, Hachette, Paris, 2000, p. 50.

* ¹²⁹ RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op.cit., n°2894, p. 899.

* ¹³⁰ Ibid.

* ¹³¹ DJOGBENOU (J.), op. cit., p. 31.

* ¹³² SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 382.

* ¹³³ PAILLUSSEAU (J.), « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté », Etudes en l'honneur de ROGER HOUIN, 1985, p. 110.

* ¹³⁴ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., p. 114.