B- La subjectivité de la gravité dans son
appréciation
Deux difficultés ressortent des développements
qui précèdent, tenant toutes à l'appréciation
subjective de la gravité.142 Tout d'abord, dans sa prise en
compte le facteur ne profite pas de critères ou d'indication quant
à sa quantification, ce qui ne permet pas de conclure à
l'existence d'un seuil concret. Ensuite, cette absence d'indication est propice
à la naissance de divergences, comme en attestent les documents de
politique générale.
Dans un premier document de 2003, le Procureur émet le
souhait d'enquêter sur toute situation portée à sa
connaissance. Le document évoque le fait que « le Bureau du
Procureur pourrait être saisi de plus d'une situation à la fois,
certaines ou toutes impliquant un nombre inconnu de victimes ainsi qu'un
certain nombre d'auteurs présumés ».143 Cela
implique une acception particulièrement souple de la gravité.
Peut-être la mise en place récente de la CPI et la
nécessité d'élaborer et d'affiner le contenu de la
politique pénale justifiaient pareille largesse. Dans un autre document
datant quant à lui de 2016, le Bureau du Procureur concentre son action
sur les crimes présentant une gravité importante.144
Se fondant sur la gravité de l'article 17-d du Statut, le Procureur
nuance son propos et précise qu'il peut appliquer « des
conditions plus strictes que celles qui sont légalement exigées
pour déterminer la recevabilité d'une affaire
».145 La gravité repose alors essentiellement sur
des considérations subjectives, comme en témoignent les
divergences entre
142 S. GARIBIAN, Le crime contre l'humanité au regard
des principes fondateurs de l'État moderne : naissance et
consécration du concept, Genève-Bruxelles-Paris, Bruylant,
LGDJ, 2009, pp. 221-225.
143 Bureau du Procureur, « Communication relative
à certaines questions de politique générale concernant le
Bureau du Procureur », 2003, p.7.
144 Bureau du Procureur, « Document de politique
générale relatif à la sélection et à la
hiérarchisation des affaires », 2016, para. 35.
145 Ibid.
48
le Procureur et la Chambre préliminaire, à
propos de la Situation relative aux navires battant pavillon comorien, grec et
cambodgien.146
Cette affaire également appelée affaire du Mavi
Marmara, est symptomatique des difficultés suscitées par
l'appréciation de la gravité au stade préliminaire. Pour
rappel, le Bureau du Procureur était saisi par l'Union des Comores d'une
affaire opposant Israël (à l'origine d'un blocus de la bande de
Gaza) à une flottille dénommée Gaza Freedom Flotilla.
Composée de huit navires ayant pour objectif affiché «
de livrer de l'aide à Gaza, de briser le Blocus israélien et
d'attirer l'attention de la communauté internationale sur la situation
de cette zone et sur les conséquences du blocus.
»,147 une partie de la flottille est interceptée
puis arraisonnée par les forces israéliennes. Une fois
débarqués, les passagers font l'objet de mesures privatives de
liberté. D'après les différents rapports établis
à propos de cet incident,148 l'opération provoque la
mort d'environ dix personnes (à bord du Mavi Marmara), d'une
cinquantaine de blessés ainsi qu'une centaine d'atteintes à la
dignité, de tortures ou traitements inhumains.
Lors de l'examen préliminaire, le Procureur refuse
d'ouvrir une enquête en raison de l'insuffisante gravité des
faits.149 Trois arguments principaux viennent au soutien de sa
décision. D'abord, la compétence de la CPI se limite à
trois navires.150 Ensuite, cette limite qui restreignait d'autant
l'étendue des dommages, implique conséquemment un faible nombre
de victimes.151 Enfin, l'absence de facteurs qualitatifs ne permet
pas d'ajouter à la gravité des faits relevant de la
situation.152 En revanche, c'est là un élément
déroutant, le Procureur conclut que « les informations
disponibles fournissent une base raisonnable pour croire que des crimes de
guerre relevant de la compétence de la Cour ont été
commis. ».153 Ce dernier élément nous
enseigne qu'il ne s'agit pas pour l'accusation de conclure à l'existence
des crimes. Au contraire, les conclusions tendent à
146 L'ensemble des documents relatifs à cette affaire
est disponible en ligne, voir généralement « Les navires
battant pavillon comorien, grec et cambodgien », en ligne : CPI.
(www.icc-cpi.int).
147 Bureau du Procureur, « Rapport sur les
activités menées en 2013 en matière d'examen
préliminaire », 2013, para. 91.
148 La situation a fait l'objet d'une Mission
d'établissement des faits de l'ONU, qui a rendu son rapport en septembre
2010. (V. rapport de la mission internationale indépendante
d'établissement des faits, Doc off CDH, 2009, annexe, Doc NU A/64/490,3;
Deuxième suite au rapport de la Mission d'établissement des faits
des Nations Unies sur le conflit de Gaza, Doc off CDH, 2010, 64e sess, Doc NU
A/64/890,4).
149 Bureau du Procureur, « Situation relative aux navires
battant pavillons comorien, grec et cambodgien: Rapport établi au titre
de l'article 53-1 du Statut », 2014 au para. 25.
150 Ibid.
151 Ibid.
152 Ibid.
153 Il s'agit précisément du fait de tuer
intentionnellement Statut de Rome, art. 8(2)(a)(i), de porter
intentionnellement des atteintes graves à l'intégrité
physique et à la santé Ibid., art. 8(2)(a)(iii), de
porter atteinte à la dignité de la personne Ibid., art.
8(2)(b)(xxi) et à la direction intentionnelle d'une attaque contre deux
biens de caractère civil Ibid., art. 8(2)(b)(ii); Le Bureau de
Procureur, «Situation on Register Vessels of Comores, Greece and Combodia:
Article 53(1) Repport» 2014 à l'annexe A au para. 149.
49
démontrer que, lorsqu'ils sont appréciés
dans leur contexte, des crimes internationaux relevant du champ de
compétence de la CPI, théoriquement considérés
comme les plus graves, sont considérés comme insuffisamment
graves pour emporter compétence juridictionnelle de celle-ci. Autrement
dit, dans l'échelle des crimes les plus graves, un ordre de
gravité se dessine, permettant de hiérarchiser les crimes et
d'exclure ceux d'une gravité insuffisante pour emporter la
compétence de la CPI.
Par ailleurs, un paradoxe se fait jour à la lecture de
la décision du Bureau du Procureur qui relève des versions
contradictoires dans l'établissement des faits et l'amène
à conclure à l'insuffisance d'éléments de
preuves.154 Pourtant, une telle contestation va à l'encontre
de sa propre stratégie de poursuite, selon laquelle « La
volonté d'approfondir les enquêtes renvoie à la nouvelle
approche du Bureau qui consiste à recueillir de plus en plus des
éléments de preuve plus variés à l'appui de ses
dossiers. ».155
Après plusieurs échanges entre les parties, la
Chambre Préliminaire I est saisie de l'affaire et rend une
première décision le 16 juillet 2015 à l'occasion de
laquelle elle infirme celle du Bureau du Procureur.156 A rebours des
conclusions de celle-ci, les juges évoquent que l'objectif principal de
l'enquête tend à apporter des éclaircissements sur
l'existence de crimes internationaux d'une gravité
suffisante.157 En d'autres termes, l'ouverture d'une enquête
aurait dû permettre d'éclaircir les doutes évoqués
par le Procureur et provoqués par le caractère contradictoire des
versions des parties. C'est une vision particulièrement souple et large
du stade de « pré-enquête » que nous livre la
Chambre préliminaire, conférant à l'enquête une
fonction décisive dans l'affichage de la gravité et permettant
d'exclure ou d'inclure les situations portées à la connaissance
du Procureur dans le champ des activités de la CPI.
Plus précisément, quatre points sont
développés par la Chambre préliminaire. Premier point,
elle considère que le fait de ne pas avoir recherché les
personnes susceptibles de faire l'objet d'une enquête était une
erreur. Si tel avait été le cas, ces éléments
auraient permis d'apporter des critères qualitatifs à l'examen de
la gravité,158 ce que le Procureur déplorait par
ailleurs. Second point, les
154 Le Bureau du Procureur, « Situation relative aux
navires battant pavillons comorien, grec et cambodgien : rapport établi
au titre de l'article 53-1 du Statut », 2014 à l'annexe A para.
149.
155 Le Bureau du Procureur, « Plan stratégique
2016-2018 », 2015, para. 34.
156 Situation on Registered Vessels of Comores, the Hellenic
Republic and Cambodia, ICC-01/13, Decision on the Request of the Union of the
Comores to Review the Prosecutor's, Decision not to initiate an investigation,
16 juillet 2015, CPI, Chambre préliminaire I.
157 Ibid.
158 Ibid. para. 22-24.
50
juges reviennent sur le nombre de victimes et procèdent
à une comparaison avec d'autres affaires et notamment l'Affaire Abu
Garda, où la gravité était quantitativement
inférieure,159 mais qui a fait l'objet de
poursuites.160 Troisième point, la Chambre s'intéresse
à la nature des crimes et évoque « la gravité
relative des éventuelles qualifications juridiques des faits apparents
».161 Enfin, l'accusation omet d'examiner certains faits
dans l'évaluation de la gravité et notamment le mode de
commission des crimes. Précisément, les juges pointent du doigt
l'incohérence dans la décision du Procureur, laquelle admet des
contradictions quant à l'existence de tirs antérieurs à
l'arraisonnement du Mavi Marmara. Selon la Chambre préliminaire, si les
tirs avaient été antérieurs à l'arraisonnement, ils
permettraient de démontrer une intention préalable d'attaquer et
de tuer.162 Ceci justifie dès lors une gravité
certaine et suffisante.163 Les juges dénoncent l'absence
d'enquête de la part du Procureur qui, tout en admettant un doute sur le
degré de gravité, ne prend pas la peine de lever ce dernier. En
définitive et c'est là une nuance importante, l'arrêt de la
Chambre préliminaire n'affirme pas que les crimes commis sont graves. En
revanche, elle juge que les différents éléments de fait,
parfois contradictoires entre les versions des parties, laissent subsister un
doute quant à la gravité, justifiant alors l'ouverture d'une
enquête.
Après un réexamen en 2017164 et une
seconde décision de la Chambre préliminaire de Première
instance concluant à son insuffisance,165 la Chambre d'appel
dans un arrêt du 2 septembre 2019 juge le réexamen de la
Procureure insuffisant.166 Selon elle, la Procureure ne se fonde que
sur des arguments évoqués par les parties lors de l'instance de
2015, ignorant alors les instructions de la Chambre
préliminaire.167 La Chambre d'appel fait néanmoins
preuve de précaution et précise que si la Chambre
préliminaire peut contraindre la Procureur à considérer
certains éléments factuels, il ne
159 Dans l'affaire Abu Garda, la Chambre préliminaire a
jugé que, malgré le peu de victimes, l'affaire était
qualitativement grave car la mission de maintien de la paix avait
été fortement perturbée, ce qui avait eu des
conséquences négatives pour la protection des civils au Darfour.
CPI, Chambre préliminaire I, 8 février 2010, op. cit.
160 Registered Vessels, op. cit.
161 Ibid., para. 27-28.
162 CPI, Chambre preliminaire I, Situation on Register
Vessels of Comores, the Hellenic Republic and cambodia, ICC-01/13,
Decision on the Request of the Union of the Comores to the review the
Prosecutor's, decision not to initiate an investigation, 16 juillet 2015.
163 Ibid.
164 CPI, Situation on Registered Vessesls of Cmores, Greece
and Cambodia, ICC-01/13-57-Anx, Final Decision of the Presecution
Concerning the Article 53(1), Report (29 novembre 2017, CPI.).
165 CPI, Situation on Registered Vessels of Comores,
Greece and Cambodia, ICC-01/13, Decision on the Application for Judicial
Review by the Government of the Union of the Comores (15 novembre 2018), CPI,
Chambre préliminaire I.
166 CPI, Situation on Registered Vessels of Comores,
Greece and Cambodia, ICC-01/13 OA 2, Judgment on the Appeal of the
prosecutor against Pre-trial by the Government of the Union of the Comores ( 2
septembre 2019) CPI, Chambre d'appel.
167 Ibid. para. 73.
51
lui appartient pas de le diriger dans l'évaluation des
informations.168 Autrement dit, la Chambre préliminaire
impose à la Procureure de tenir compte et d'évaluer les
éléments de faits afin de déterminer la suffisance de la
gravité, sans pouvoir la contraindre à ouvrir une enquête.
A cet égard, la Chambre d'appel vient au secours de
l'indépendance de la Procureure, mais insiste sur l'intérêt
qu'il y a d'enquêter en cas de doute sur la gravité.169
L'affaire montre clairement les tensions existantes entre les différents
organes de la CPI et attribuables à la subjectivité
inhérente à l'appréciation de la gravité. En
jugeant l'affaire Al Mahdi suffisamment grave pour justifier la
compétence de la CPI, les juges et le Procureur ont apporté
d'autant plus de confusion quant au domaine de compétence de cette
dernière comme l'explique Gilbert Bitti.170 Les conditions
spécifiques de recevabilité ne se limitent pas aux seules
hypothèses visées à l'article 17. On peut le
démontrer par l'exigence des conditions matérielles liées
à la qualité pour agir devant la CPI.
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