Paragraphe 2 : La mise en valeur du caractère
volontaire d'adhésion des États
Le caractère volontaire d'adhésion d'un
État à un traité ne naît pas du ex nihilo. Il
découle au départ des caractéristiques même du droit
international public général. Le droit international public est
un droit particulier. C'est un droit consenti dont l'application dépend
de la bonne volonté des États. Nous pouvons donc comprendre que
la volonté étatique peut être source de juridicité
(A). Décider d'adhérer ou pas volontairement à un
traité réaffirme également le caractère souverain
des États en droit international (B).
82 A. L. CHAUMETTE, « Commentaire de l'article 98 du
Statut de la Cour pénale internationale », 2017, Université
Paris Nanterre.
83 Ce principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt
est consacré à l'article 34 de la Convention de Vienne sur
le droit des traités de 1969 entré en vigueur le 27 janvier
1980.
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A- La volonté étatique comme source de
juridicité
La théorie des obligations connaît en droit
interne un problème de compatibilité de deux exigences
partiellement antagoniques. Il s'agit essentiellement de la liberté
contractuelle que traduit le principe de l'autonomie de la volonté
d'après lequel les parties au contrat peuvent conclure ce qu'elles
veulent, comme elles le veulent et le problème de la
sécurité des relations juridiques, garantie traditionnellement
par la loi.
Ce débat n'est pas totalement étranger au droit
international des traités. Il y est cependant considérablement
atténué, du fait notamment de l'absence de distinction dans cet
ordre juridique entre la loi et le contrat. Le droit international est donc
très peu formaliste. Ce qui nous intéresse ici c'est cette forme
de mimétisme dans les différents ordres juridiques dans lesquels
nous pouvons relever une sorte de similarité sur la question de
l'expression de volonté comme source de juridicité. Tout comme le
droit interne avec le droit des obligations en matière contractuelle, le
droit international des traités se caractérise par l'expression
de la volonté. Le traité est d'abord un contrat.84
Celui-ci résulte de l'accord de deux ou plusieurs volontés en vue
de réaliser un but et un objet déterminés.85 La
vie des traités est donc soumise au consensualisme. Ce consensualisme
dominant tout le droit des traités réside d'abord dans
l'idée que chacun des sujets qui s'engagent le fait sur un strict pied
d'égalité avec le ou les autres partenaires, dans la mesure
où il l'a librement voulu. Cette conception solidement enracinée
trouve son fondement dans toute une tradition illustrée par la
philosophie contractualiste et individualiste du XVIIIe siècle.
Les théories volontaristes sont le socle des relations
interétatiques. Ces théories bien que
différenciées, rendent tout de même compte de la même
réalité. Tout d'abord, la théorie de l'autolimitation, le
volontarisme unilatéral trouve son origine dans le droit romain et de la
philosophie de Hegel qui considère que l'État «
véritable Dieu sur terre » est une personne juridique
d'une nature distincte de celle des hommes. Selon cette théorie,
l'État ne peut être lié par le droit que s'il y consent ;
autrement dit, il n'est lié par ce droit que s'il accepte le droit dans
l'ordre interne. Mais il peut également se limiter dans ses rapports
avec les autres États. Le droit international apparaît donc comme
un ensemble de règles qui sont acceptées par les États
dans leurs rapports avec les autres États. Des juristes allemands comme
Jellinek et Von Ihéring vont considérer que le droit
international est une sorte de droit interne destiné aux relations
avec les autres États.
84 G. SCELLE, Précis de droit des gens, Paris,
Sirey, 1932, pp. 223-225.
85 P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public,
Éditons Dalloz, 14e éd., 2018, p 350.
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L'autolimitation va alors se traduire par les conventions
où chaque État s'impose des devoirs vis-à-vis des autres.
On peut donc conclure que lorsque l'État n'a pas limité son
pouvoir, il est libre d'agir et que l'État qui a limité sa
liberté d'action par sa propre volonté peut modifier cette
limitation. Pour sa part, la théorie de la « vereinbarung
», le volontarisme plurilatéral, développée en
1899 par Heinrich Triepel et surtout appliquée dans les pays
anglo-saxons considère que le droit international public est certes
créé par la volonté de l'État mais il ne
résulte pas des volontés isolées des États. Il
résulte de l'unité, de la fusion des volontés des
États, car dans les traités, les États veulent
parallèlement la même chose. Cette fusion des volontés peut
être expresse (les conventions humaines) mais également tacite
(coutume). Mais dans les deux cas, il faut un accord de volonté.
On peut naturellement y comprendre que la doctrine
volontariste présente une vision classique du droit international,
entendu comme interétatique. Son discours adopte le postulat selon
lequel l'État reste le sujet primaire du droit international. Même
si ce discours ne nie pas l'importance des autres sujets du droit international
parmi lesquels figurent évidemment les organisations internationales et
les organisations intergouvernementales, le volontarisme juridique insiste sur
le fait que ces nouveaux sujets dérivent de la volonté de
l'État et n'ont jamais le dernier mot face à la
souveraineté étatique.86 C'est en particulier le cas
du juge international qui est créé par un engagement
conventionnel de l'État, qui intervient qu'à la demande de
l'État et dont l'effectivité de la chose jugée repose sur
la bonne volonté de l'État. En définitive, l'ordre
juridique international n'assure qu'une « justiciabilité
minimale »87 car la faculté de soumettre un
différend au tiers juridictionnel reste pour l'État un attribut
de sa souveraineté, souveraineté qui est d'ailleurs
réaffirmée lorsque les États ont la capacité de
décider d'adhérer à un traité ou pas tel celui
créant la Cour pénale internationale.
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