Les relations entre les règles des accords multilatéraux sur l'environnement et celles de l'OMC

Section 2 Le chapeau introductif de l'article XX.

I. LE CONTENU DU CHAPEAU.

Le chapeau de l'article XX pose deux critères généraux quant aux effets des mesures nationales restrictives prises notamment en vertu de la protection de l'environnement.

Au titre du premier critère, la restriction nationale en cause ne doit pas apparaître comme un « moyen de discrimination arbitraire ou injustifié ».

Au titre du second critère, la mesure nationale en cause ne doit pas apparaître comme une « restriction déguisée au commerce international ».

Ces deux formules ont fait l'objet d'interprétation de la part de l'Organe d'appel au travers des différends « essence » et « tortues/crevettes ». Nous l'avons vu, l'Organe d'appel avait considéré que les mesures nationales restrictives, dans les deux espèces, étaient justifiées provisoirement au regard de l'alinéa g de l'article XX. Toutefois, cette conformité à l'alinéa g n'a pas été suffisante pour que l'Organe d'appel valide entièrement les mesures prises par les défendeurs, en l'occurrence les Etats-Unis. En effet, lorsque l'Organe d'appel a été appelé à se prononcer sur la conformité de ces mesures avec les dispositions de l'article XX, il a procédé en deux temps. Dans un premier temps, il a analysé la conformité de la mesure au regard de l'alinéa concerné, c'est à dire l'alinéa g. C'est cette étape que nous avons étudiée dans la section précédente. Puis dans un second temps, il a analysé la conformité avec les dispositions du chapeau introductif de ce même article. Nous allons maintenant étudier cette deuxième étape. Ainsi, nous constaterons que les mesures prises par les Etats-Unis dans les deux cas étaient peut-être valables au regard de l'alinéa g mais ne l'étaient pas au regard du chapeau introductif de l'article XX.

II. LES RAPPORTS DE L'ORGANE D'APPEL.

L'Organe d'appel avait certes décidé dans ses deux rapports que les mesures nationales restrictives prises par les Etats-Unis étaient justifiées eu égard à l'alinéa g de l'article XX, mais ce même organe considérait que ces mêmes mesures étaient toutefois arbitraires et discriminatoires. Ainsi dans l'affaire essence, l'Organe d'appel va s'interroger sur les raisons qui ont visiblement amené les Etats-Unis à exiger des niveaux de base établis selon deux méthodes différentes fondées sur la nationalité des raffineurs. Pour l'Organe d'appel, les Etats-Unis n'ont pas tenu compte de deux facteurs :

a) De la possibilité de coopérer avec les gouvernements vénézuélien et brésilien pour atténuer les problèmes administratifs découlant de la vérification ;

b) De l'accroissement des coûts pour les raffineurs étrangers devant se conformer aux niveaux de base réglementaire.

L'Organe d'appel condamne donc la réglementation américaine sur l'essence ancienne et nouvelle formule.

Ce rapport a été le premier à montrer comment désormais l'Organe d'appel entendait interpréter l'article XX g). Tout d'abord il examine si la mesure elle même entre dans le champ d'application de l'article g) puis, dans un second temps, si elle respecte dans ses effets, le texte introductif de l'article XX.

En l'espèce la mesure était justifiée au titre de l'article XX g), mais pas au regard du chapeau introductif de ce même article.

Cette méthode a également été utilisée pour le différend crevettes/tortues marines.

L'Organe d'appel a examiné si les mesures prises par les Etats-Unis en vue de protéger les tortues étaient conformes au chapeau introductif de l'article. Ainsi l'Organe d'appel constate que les mesures constituent une discrimination injustifiable et discriminatoire, d'une part parce que les procédures de certification effectuées par les fonctionnaires américains ne tenaient pas compte des mesures autres qui auraient pu être prises par un pays exportateur pour la protection et la conservation des tortues marines (en effet les autres mesures prises par les autres Etats pour la sauvegarde des tortues marines ne sont pas reconnues par les Etats-Unis si elles ne sont pas semblables voire essentiellement les mêmes à leurs propres mesures). D'autre part parce que, le processus de certification était « informel et simpliste », aucun droit de réponse n'étant donné aux pays exportateurs, les décisions d'acceptation ou de rejet de certification n'étant pas par ailleurs notifiées aux demandeurs.

Les mesures américaines furent donc provisoirement justifiées au regard de l'article XX g), mais pas au regard du chapeau introductif de ce même article.

Conclusion du chapitre 1.

Peut-on conclure de cette jurisprudence rendue par l'ORD que les règles de l'OMC ont la possibilité de s'accommoder avec les AME contenant des dispositions commerciales ? La réponse pourrait être positive si ces AME n'établissaient pas de discrimination entre les Etats parties et les Etats tiers. En effet, les principes fondateurs du système commercial multilatéral sont le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement national, c'est à dire le principe de non discrimination. Or on voit bien que les AME étudiés établissent des différences significatives entre les Etats parties et ceux qui ne le sont pas. Un système commercial multilatéral équitable ne peut pas tolérer cela. La seule façon pour ces AME de ne pas être en opposition avec les accords du GATT serait d'appliquer la clause de la nation la moins favorisée, c'est à dire d'avoir un régime de restrictions commerciales identique pour tous les Etats^120(*). Ainsi les mesures commerciales restrictives prises en vertu de la protection de l'environnement ne pourront pas être taxées d'être discriminatoires car elles seront valables à l'égard de tous, leur application aura un effet erga omnes. Toutefois, cette solution n'est pas la plus pratique pour inciter les Etats non parties à adhérer à certains instruments environnementaux, car si le régime est le même pour tous, quel serait alors l'intérêt d'adhérer à un tel instrument. La solution d'articulation prise dans les prescriptions de l'article XX n'est pas la plus facile à mettre en place. Elle pourrait certes être la meilleure, mais la mise en oeuvre de cet article apparaît complexe et il n'est pas certain que l'ORD accepte facilement de justifier bon nombre de mesures commerciales prises en vertu d'un AME au nom de la protection de l'environnement. Il ne faut pas oublier que l'OMC est avant tout une organisation à vocation économique et que son rôle n'est pas d'assurer la coordination entre l'environnement et le commerce. L'OMC s'est d'ailleurs montrée assez indulgente envers la protection de l'environnement car il faut souligner que dans son dernier rapport crevettes, l'ORD a validé les mesures prises par les Etats-Unis au nom de la protection des tortues marines, laissant ainsi entrevoir un espoir d'articulation entre les deux corps de règles.

Toutefois, l'article XX n'est pas le seul instrument qui peut permettre aux Accords multilatéraux sur l'environnement de s'accorder avec les Accords de Marrakech. La relation entre le GATT et les accords internationaux relatif à l'environnement peut en effet être étudiée sous l'angle du droit international des traités qui peut apporter des réponses aux questions de préséance.

* ¹²⁰ J. CAMERON and J. ROBINSON, « The Use of Trade Provision in International Environmental Agreements (...) », op. cit, p. 10.