B). L'étendue de la responsabilité des
prestataires de services sur Internet.
La question de la responsabilité des différents
acteurs du réseau Internet, et notamment de celle des fournisseurs
d'accès ou de services, est d'une grande importance.
Quelques affaires ont été jugées par des
magistrats français ou étrangers, et nous verrons
également que la loi de juillet 1996 avait tenté d'apporter des
éléments de réponse.
Mais avant d'étudier la responsabilité de chaque
type de fournisseur impliqué dans l'univers d'Internet, il convient de
regarder sur quel fondement un préjudiciable peut engager cette
responsabilité :
Lorsque le litige relève de la matière
contractuelle, l'article 46 du N.C.P.C 121 dispose que le demandeur
à l'action en justice peut saisir la juridiction du lieu où
demeure le défendeur ou celle du lieu d'exécution de la
prestation de service.
En matière délictuelle, le demandeur pourra choisir
la juridiction du lieu du fait dommageable, ou celle dans le ressort de
laquelle le dommage a été subi.
En pratique, on constate alors que les préjudiciables
français vont saisir le tribunal du domicile du défendeur lorsque
l'identification et la localisation du fournisseur aura pu être
effectuée.
Mais le plus simple sera de saisir le tribunal du domicile du
demandeur, puisque dans la plupart des cas le ressort de celui-ci correspondra
au lieu où le préjudice aura été subi par
l'internaute.
Sachant que le fait générateur de
responsabilité se trouve le plus souvent plurilocalisé, c'est
à dire par exemple que l'origine d'un message dommageable peut provenir
d'un pays tandis que le préjudice est ressenti dans un autre, la
question de savoir quelle loi sera appliquée par le juge s'impose
également.
Généralement, les règles de conflits de lois
utilisées en Droit international privé permettent de
répondre à ce genre d'incertitude :
Pour un litige d'ordre contractuel, comportant un
élément d'extranéité, la regle de la loi
d'autonomie implique en principe l'application de la loi choisie par les
parties ; et accessoirement la loi du pays avec lequel le contrat
présente les liens les plus étroits.
Concernant un litige d'ordre délictuel, il est admis que
la loi compétente soit celle du lieu du délit
( Lex Loci Delicti ). Mais la jurisprudence
considère généralement la loi du lieu où le dommage
a été finalement réalisé.122
120 Ord ref T.G.I Paris 7 octobre 1992, France
Télécom / S.A.R.L Arletty 3 .
121 Nouveau Code de Procédure Civile de
1976.
122 Cass Civ 8 février 1983, J.D.I 1984 p
123 note Légier.
1- La conception prétorienne de la
responsabilité des fournisseurs d'accfls.
Le fournisseur d'accès est l'entrepreneur qui permet
techniquement aux usagers de se connecter au réseau Internet, à
partir de leur ordinateur, via un modem.
Si certains fournisseurs n'ont qu'un rôle de
transporteur d'informations ( simple connexion au réseau pour
bénéficier des pages Web et des groupes de discussion ), d'autres
offrent des prestations plus évoluées : l'hébergement de
sites Web ( stockage des informations éditées par les clients sur
le serveur ) ; ou même l'édition de contenu ( mise en ligne de
sites propres au serveur ).
En réalité, la situation des fournisseurs
d'accès à Internet est très ambiguë car à la
différence d'un transporteur classique tel que le service postal, le
provider a les moyens techniques d'accéder aux informations qu'il
véhicule. Mais pour autant, un contrôle systématique de
toutes les données passant par leurs connexions est irréalisable.
123
A ce propos, les affaires U.E.J.F / Calvacom ou Yves Rocher /
B.N.P sont très significatives, et permettent d'entrevoir la position de
la jurisprudence.
a) L'ORDONNANCE DE REFERE DU T.G.I DE PARIS DU 12 JUIN 1996 :
En l'espèce, l'Union des Etudiants Juifs de France avait
constaté la présence sur le réseau de messages et
documents à caractère raciste, antisémite ou
négationniste, prohibés par la loi de 1881. Aux yeux de cette
association, les fournisseurs d'accès concernés ( dont la
société Calvacom ) constituaient des intermédiaires
responsables civilement et pénalement de ce trouble.
L'U.E.J.F demanda au juge d'ordonner à ces
fournisseurs d'empêcher toute connexion aux services ou messages
illicites susceptibles de transiter directement ou non par eux. De plus, les
demandeurs à l'instance réclamèrent la désignation
de l'Institut de recherche criminelle de la Gendarmerie nationale, pour
déterminer les moyens techniques de censure.
L'ordonnance de référé rendue le 12 juin
1996 a finalement fait preuve d'une circonspection certaine : 124 Le juge
rejeta les demandes de l'U.E.J.F, considérées trop
générales et imprécises. Cependant, l'ordonnance prend
acte de certaines déclarations des fournisseurs :
Les sociétés concernées s'engagent «
à développer leurs meilleurs efforts » pour faire cesser les
agissements illicites de leurs abonnés ou annonceurs, soit même
à rompre leur contrat.
Mais elles considèrent que leur responsabilité
éventuelle « devrait être limitée aux seules pages Web
et forums de discussion dont elles sont les concepteurs, les animateurs, ou
quelles hébergent volontairement >>. La responsabilité ne
pouvant peser que sur l'auteur des informations, et non sur le transporteur.
« Un contrôle systématique des informations
disponibles sur le réseau est tout à fait exclu ».
D'autre part, les fournisseurs prétendent continuer
à mettre en oeuvre l'information et la sensibilisation de leurs clients
au sujet du respect de la législation en vigueur, en imposant
contractuellement la cessation immédiate des violations
constatées.
b) L'ORDONNANCE DE REFERE DU T.G.I DE PARIS DU 16 AVRIL 1996
:
Outre la responsabilité des prestataires de services
spécialistes du réseau Internet, il est important d'examiner
celle des utilisateurs, susceptibles à titre particulier de mettre des
informations en ligne.
123 D. P. Kahn, Le statut des fournisseurs
d'accès à Internet : trois pas en avant ... ;
Lamy Droit de l'informatique n° 84 aoüt-septembre
1996.
124 H. Maisl, Les informations mises à la
disposition du public sur Internet et les fournisseurs d'accès ; Les
petites affiches 10 juillet 1996 n° 83.
Dans le cadre d'une polémique commerciale, la
société Yves Rocher avait diffusé sur Internet la
reproduction d'une brochure exprimant ses griefs à l'encontre du groupe
B.N.P - Banexi.
Estimant ces allégations diffamatoires, les demandeurs
à l'instance réclamerent qu'il soit fait injonction sous
astreinte au défendeur de les faire disparaître du
réseau.
L'argumentation de la défense reposait sur l'idée
qu'aucun contrôle des informations mises en ligne ne pouvait être
envisagé.
Néanmoins, le juge a considéré que
l'initiateur de la diffusion d'informations manifestement illicites, ne pouvait
se dégager de sa responsabilité en prétendant que le
réseau est par nature incontrôlable.
Et si l'ordonnance n'a pas exigé de la
société Yves Rocher la disparition totale du réseau des
allégations litigieuses, la justification de démarches
effectuées en ce sens a été néanmoins
ordonnée.
En d'autres termes, le juge semble pouvoir faire peser sur un
individu ( particulier ou fournisseur d'acces ) éditant en ligne des
informations prohibées, une sorte d'obligation de moyen :
Sous astreinte, un magistrat peut ordonner le retrait
immédiat des informations placées sur un site Web ou un forum de
discussion, sans pour autant exiger la disparition complète et
définitive de toute trace de celles-ci sur l'ensemble du
réseau.
2- La tentative avortée de l'amendement Fillon.
Lors de l'adoption par l'assemblée du texte de loi
portant réglementation des télécommunications au printemps
1996, le ministre François Fillon déposa un amendement relatif
à une exonération de responsabilité des fournisseurs
d'acces au réseau Internet.
Cet amendement fut adopté et inséré
à l'article 15 du projet de loi. Mais le Conseil Constitutionnel
décida le 23 juillet 1996 que certaines dispositions ( les articles 43-2
et 43-3 devant être insérés dans la loi du 30 septembre
1986 ) étaient contraires à notre Constitution,125 et
le texte finalement voté le 26 juillet fut expurgé de la majeure
partie de l'amendement de monsieur Fillon.
Concretement, l'amendement contesté entendait
conférer à un Comité Supérieur de la
Télématique le rôle de surveiller le réseau Internet
et la possibilité de rendre des avis publiés au Journal Officiel
sur l'appui desquels, le président du C.S.A aurait pu informer le
procureur de la République des agissements
répréhensibles.
Mais le principe fondamental que devait instaurer ce texte,
reposait sur l'exonération de responsabilité pénale des
fournisseurs de connexions au réseau, concernant le contenu des messages
et informations diffusées. Deux conditions devaient cependant être
cumulativement réunies :
Le fournisseur devait proposer à ses abonnés un
moyen technique permettant de restreindre l'acces à certains services.
De plus, ce prestataire de services ne devait pas avoir fait l'objet d'un avis
défavorable de la part du C.S.T.
Enfin, l'exonération de responsabilité du
fournisseur sur le contenu éditorial des services de l'Internet devait
être supprimée, lorsque sa participation à la commission
d'une infraction ou sa connaissance
des faits illicites était établie.
Une décision rendue par un tribunal néerlandais le
12 mars 1996 avait posé le même principe :
Un fournisseur se contentant d'offrir au public l'acces aux
différents services du réseau, ne peut être tenu
responsable du fond des messages ou des sites électroniques, sauf s'il
était informé de leur caractère illicite.126
125 Décision du Conseil
Constitutionnel n° 96-378 DC, du 23 juillet 1996 ; J.O du 27
juillet 1996 p 11400.
126 Y. Bréban, La
responsabilité des acteurs de l'Internet ; G.P 25 & 26 octobre 1996
p 23.
Finalement, il ne subsiste dans l'article 15 de la loi du 26
juillet 1996 qu'une seule disposition :
« Toute personne dont l'activité est d'offrir un
service de connexion à un ou plusieurs services de communication
audiovisuelle est tenue de proposer à ses clients un moyen technique
leur permettant de restreindre l'accès à certains services ou de
les sélectionner ».
D'aucuns prétendent que l'adoption de cet amendement
fut beaucoup trop précipité pour être
efficace.127 Néanmoins, cette tentative marqua la tendance du
droit positif français à reconnaître l'impossibilité
matérielle des providers de contrôler le contenu de milliers de
pages Web et de forums de discussion, hormis ceux qu'ils éditent eux
mêmes.
Pour l'heure, il ne reste aux providers que l'obligation de
fournir aux abonnés des logiciels de filtrage d'informations. Reste
à définir si cette fourniture doit être
rétribuée ou non.
3- Une nécessaire clarification de la
responsabilité éditoriale des acteurs.
Avant d'envisager l'étude du régime de
responsabilité applicable à l'éditeur d'informations sur
Internet, l'observation du réseau et les constatations
opérées lors des premieres affaires judiciaires impliquant des
acteurs d'Internet, conduisent à mettre en exergue deux postulats :
En premier lieu, tout éditeur d'informations en ligne,
qu'il soit une personne privée ou une société, doit
pouvoir être aisément identifié. Si la consultation des
services Web ou la participation aux forums de discussion doit demeurée
anonyme, les différents acteurs ( en particulier les serveurs
d'hébergement ) doivent s'engager à fournir l'identité
d'un auteur de message illicite en cas de procédure
judiciaire.128
Le deuxième principe veut que chacun ne soit rendu
responsable que de ce qu'il est capable de contrôler
matériellement. Ainsi, comme le précise le rapport de madame
Falque - Pierrotin :
« De ceci découle une exonération
pénale de la fonction de fourniture d'accès des lors que celle-ci
est purement technique, sans intervention éditoriale ».
Dans la pratique, il est possible de trouver des providers se
limitant à une prestation purement technique de connexion au
réseau. Renater affirme en effet n'être « qu'un simple tuyau
»,129 tandis que la société Compuserve
prétend que « devenir éditeur c'est dénaturer ce que
les gens attendent ».130
A l'opposé, certains fournisseurs d'accès comme
Infonie ou A.O.L, choisissent ouvertement une politique de développement
de contenus originaux.
a) LA TRANSPOSITION DU REGIME DE RESPONSABILITE EDITORIALE DE
L'AUDIOVISUEL :
Hormis les communications individuelles utilisant le courrier
électronique, il a déjà été observé
que les différents modes de communication sur Internet relèvent
du régime de la communication audiovisuelle.
Ainsi, le régime de responsabilité en cascade
propre aux services audiovisuels depuis la loi du 13 décembre 1985,
semble transposable dans une certaine mesure au réseau Internet.
127 S. Rozenfeld, Irresponsabilité sous
conditions, Expertises juin 1996 p 207.
128 Rapport de la Mission
Interministérielle sur l'Internet, présidée par madame
Falque - Pierrotin, juin 1996.
129 F. Olivier & E. Barbry, Du contenu
informationnel sur les réseaux ; JCP 1996 Ed G n° 19 p 179.
130 M. Alberganti, Baptême judiciaire
hexagonal pour Internet, Le Monde 17-18 mars 1996.
· Le régime de responsabilité en cascade
de la loi du 13 décembre 1985 :
A l'origine, c'est une ordonnance de 1944 qui inséra
dans la loi du 29 juillet 1881 sur la presse un régime de
responsabilité éditoriale en cascade. C'est en 1985 que le
législateur transposa ce système aux services de communications
audiovisuelles.
En conséquence sont considérés comme
responsables de manière hiérarchique et successive :
Les éditeurs ou directeurs de publication ; à
défaut l'auteur de l'information ; ou à défaut le
producteur. La chaîne de responsabilité ne prend pas en compte les
distributeurs de l'information, comme c'est le cas dans la presse
écrite.
L'article 93-3 de la loi de 1985 limite ce régime de
responsabilité aux seuls cas où « le message
incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa
communication au public ».
Autrement dit, ce régime s'applique uniquement lorsqu'il y
a eu un enregistrement des messages avant diffusion. Sinon, seul l'auteur de
l'infraction sera responsable, en vertu du droit commun.
La conséquence de ce régime réside dans
l'obligation pour les services audiovisuels de désigner et d'identifier
vis à vis du public, les personnes susceptibles d'être mises en
cause au titre de cette responsabilité éditoriale.
· Transposition de ce droit spécifique au niveau
d'Internet :
Par analogie, les responsables de publications en ligne devraient
être dans l'ordre :
- Le directeur de publication désigné au sein du
fournisseur de service ( c'est à dire la personne responsable de
l'édition de contenu ) ;
- A défaut, l'auteur du message incriminé ( un
particulier éditant son site Web personnel, ou même un individu
identifié participant à un groupe de discussion ) ;
- En dernier lieu « la plate-forme d'intermédiation
technique du serveur d'hébergement »131 c'est à
dire l'entité chargée de produire la médiatisation
informatique du message.
Mais en aucun cas cette hiérarchie de
responsabilité ne doit inquiéter le simple prestataire de service
technique ( opérateur télécom ou fournisseur
d'accès au réseau n'accomplissant aucune fonction
éditoriale ).
Cependant, la question de la fixation préalable des
messages se pose dans le contexte des autoroutes de l'information. Sur Internet
il est difficile d'appréhender la notion d'enregistrement
préalable des informations mises en ligne.
Mais l'esprit de la loi de 1985 est de subordonner le
régime de responsabilité en cascade, à la
possibilité d'un contrôle du contenu des messages par les auteurs
principaux. En matière de Newsgroup par exemple, si l'absence de
fixation préalable des messages fait obstacle à l'exercice d'un
contrôle a priori, « le caractère pérenne ou
répétitif de la diffusion autorise un contrôle a posteriori
qui nous semble de nature à devoir responsabiliser les intervenants au
titre de la responsabilité en cascade ».132
D'autre part, il est intéressant de signaler qu'une
circulaire du 17 février 1988 fait obligation aux directeurs de
publications télématiques d'inscrire sur la premiere page
écran lors de chaque consultation du service, l'indication du nom du
responsable de la rédaction.
L'application de la responsabilité en cascade sur le
réseau Internet offre l'avantage pour un juge, évitant de longues
procédures judiciaires, de s'assurer la découverte d'un
responsable.
Les simples transporteurs d'informations électroniques,
ainsi que les fournisseurs de services exclusivement techniques seraient
exonérés a priori de toute responsabilité
éditoriale, sauf pour le juge de démontrer le contraire.
131 Rapport Falque - Pierrotin juin 1996 p
59.
132 F. Olivier & E. Barbry, JCP 1996 Ed G
n° 19 p 184.
De plus cette présomption de responsabilité ne
serait pas irréfragable, permettant ainsi aux personnes mises en cause,
de prouver éventuellement leur innocence.
Par contre, ce mécanisme ne va pas sans poser certains
problèmes.
Le fait de rendre éventuellement responsable d'un message
illicite ( même en dernier ressort ) un serveur d'hébergement
risque de freiner le développement du réseau Internet en
France.
Les prestataires de services qui se contentent de relayer des
forums de discussion, ou des sites miroirs par exemple, n'ont pas de
réelle possibilité pour contrôler
l'intégralité des messages. Et ce problème pourrait causer
un déplacement des services en ligne vers des pays dont la
législation est plus accueillante.
b) L'APPLICATION DU REGIME CLASSIQUE DE RESPONSABILITE :
Toutes les atteintes inhérentes aux contenus
informationnels rencontrés sur le réseau, ne doivent pas relever
du seul régime de responsabilité éditoriale
emprunté à la presse et à l'audiovisuel.
Le système de responsabilité de droit commun offre
l'avantage de pouvoir s'appliquer à n'importe quel utilisateur ou
organisme d'Internet.
Concrètement, tous les acteurs du réseau (
serveur d'hébergement ; fournisseur d'accès ; particulier
éditant un site Web ) sont susceptibles d'être poursuivis comme
auteurs principaux, coauteurs ou complices d'infractions, des lors qu'ils
auront sciemment mis à disposition du public des informations ou
services contraires à l'ordre public. A charge pour le Ministère
Public de démontrer leur participation dans la constitution des
infractions constatées, et d'analyser les éventuelles
circonstances atténuantes provenant des spécificités
techniques du réseau.
Dans la pratique, le maintien de l'accès ou de la mise
en ligne d'un message , après notification officielle de son
caractère illicite ou répréhensible, conduirait à
démontrer l'existence d'une intention coupable de la part de la personne
ou du service avisé.
Techniquement, certains acteurs de réseau Internet peuvent
parfaitement empêcher le maintien de messages litigieux, après
avoir été informés de leur existence.
Si le fournisseur d'accès, pour sa part, ne peut
interdire l'accès à un site Web qu'en fermant l'accès au
serveur qui l'héberge ( fermant alors automatiquement l'accès de
tous les sites rattachés à ce dernier ) ; le fournisseur
d'hébergement lui, peut fermer l'accès aux seuls sites
incriminés tout en conservant la connexion des autres.133
D'autre part, la responsabilité d'un exploitant de
serveur de type Usenet peut être engagée, s'il accepte en
connaissance de cause de relayer un groupe de discussion dont l'objet est
manifestement contraire à la loi française.
Néanmoins, ce genre de prestataire de service est
objectivement incapable de maîtriser le contenu de tous les messages
véhiculés sur chaque Newsgroup.134 En
conséquence, il serait illusoire d'imputer la responsabilité
d'informations illicites à ces fournisseurs, lorsque des messages
suspects se rattachent à des groupes de discussion apparemment
irréprochables.
Le problème crucial inhérent au caractère
international du réseau Internet ne peut être efficacement
résolu, en se fondant uniquement sur un régime de
responsabilité et de répression national.
En effet, certains sites Web heurtant l'ordre public
français sont licites dans le pays du serveur qui les héberge.
D'autre part, la législation n'est pas la seule méthode
permettant d'appréhender les comportements des internautes. Il nous est
donc apparu intéressant, d'étudier dans le cadre de la
deuxième partie de ce mémoire, les autres moyens de
régulation d'Internet.
133 F. M. Bloch, Le projet de loi
régulant Internet : une ligne maginot virtuelle ? ; Les petites affiches
24 juillet 1996 n° 89 p 16.
134 J. F. Chassaing, L'Internet et le droit
pénal, Recueil Dalloz Sirey 1996 , cahier 38 p 330.
Il conviendra donc de relater les mécanismes
d'autorégulation, la coopération internationale, et la mise en
place d'intermédiaires spécialisés.
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