Cette notion de contrat en cours révèle deux
réalités : Il s'agit en premier lieu des contrats en cours de
formation au jour du jugement (A) et en second lieu les
contrats en cours d'exécution à cette date
(B).
A - Les contrats en cours de formation
Cette notion a été développée par
certains auteurs tels que TOUJAS et ARGENSON. 41 Pour ces derniers,
la notion de contrat en cours ne comprend pas seulement les contrats en cours
d'exécution mais également les contrats en cours de formation ou
en cours d'existence. Il s'agit des contrats qui existent et qui, au jour du
jugement déclaratif n'ont pas été
exécutés.
Si l'on considère la définition
littérale de la notion de contrat en cours d'exécution, ces
contrats en cours de formation ne semblent pas inclus, d'autant plus qu'ils
n'ont pas été exécutés avant le jugement
déclaratif.
Dans le but de mieux cerner cette réalité, il y a
lieu, selon ces auteurs de prendre également en compte, les contrats en
cours d'existence au jour du jugement.
Le contrat en cours comporte nécessairement des
prestations successives et réciproques qui, au jour du jugement ne sont
pas entièrement exécutées, chacune
41 TOUJAS et ARGENSON, Règlement judiciaire, liquidation
des biens et faillite, 4 ed., T ,page 843, note I
des parties ayant encore des encore avoir des prestations
à fournir.
Cependant, limiter exclusivement cette notion aux seuls
contrats en cours d'exécution établit une discrimination entre
tous les contrats conclus par le débiteur et qui n'ont pu être
définitivement exécutés avant le jugement.
Cette limitation, quoique correspondant à la plupart
des situations de fait est inexacte. Ainsi, le contrat en cours comporterait
non seulement des contrats en cours d'exécution mais aussi les contrats
en cours d'existence ou de formation. Il en est ainsi d'une promesse de vente
avec droit d'option faite par le débiteur à son cocontractant. Si
le délai d'option n'est pas expiré et que le cocontractant
lève l'option avant le jugement déclaratif de faillite ou de
liquidation, le contrat est considéré comme valablement conclu.
Il pourra être maintenu lors de la continuation, si le syndic exerce son
droit d'option et décide de le maintenir. L'extension de la notion de
"contrat en cours" aux contrats en cours de formation, ne signifie pas que ces
contrats se poursuivent ipso facto. Ils sont soumis à l'exercice du
droit d'option du syndic.
B - Les contrats en cours d'exécution au jour
du jugement d'ouverture
Cette notion de contrat en cours n'a pas été
précisée par le législateur. Ce sont la doctrine et la
jurisprudence française qui vont en déterminer le contenu. Selon
Yves GUYON42, cette expression doit s'entendre de la manière
la plus simple. Ainsi, est en cours, tout contrat dont l'exécution n'est
pas terminée le jour du jugement d'ouverture. Ces contrats ont donc leur
naissance antérieure au jugement d'ouverture. Il s'agit non seulement
des contrats à exécution instantanée mais également
des contrats à exécutions successives dont l'exécution est
en cours au moment du jugement d'ouverture43.
S'il est admis en général que les contrats en
cours sont maintenus, certains contrats ne le sont pas. Ils sont exclus du
domaine du maintien des contrats en cours.
42 Yves Guyon : Entreprises en difficultés,
ed. ,Economica, 1989, page 225
43 Revue de droit bancaire, 1988, Obs., F., DEKEUWER,
P., 136
