Le gage et le nantissement sont des sûretés qui
portent sur les biens meubles du débiteur. Les créances
hypothécaires au contraire, portent sur les biens immeubles de ce
dernier.
Le gage et le nantissement s'exercent de la même
manière à la seule différence que le créancier
gagiste a un droit de rétention sur le bien qu'il a reçu en gage.
En raison de cet aspect, ces deux garanties mobilières seront
étudiées en même temps.
En droit positif ivoirien ou dans le projet OHADA, le
titulaire d'une créance garantie par un gage ou un nantissement
bénéficie d'une priorité de paiement par rapport aux
créanciers postérieurs au jugement déclaratif. Il en est
ainsi du moins, si ce droit a été valablement constitué
sur le patrimoine du débiteur, par l'inscription du gage et du
nantissement antérieurement au jugement déclaratif.
Ces créanciers gagistes et nantis sont des
créanciers hors la masse; ils échappent aux effets des
procédures collectives qui soumettent tous les créanciers
à une discipline collective. Ainsi, ces derniers ne subiront donc pas la
suspension des
poursuites individuelles, la production, la
vérification des créances et I' arrêt du cours des
intérêts. On peut alors déduire qu'ils ne sont pas
représentés par le syndic ou le débiteur assisté
pour réaliser leur gage, dans la mesure où 'ils échappent
aux conséquences judiciaires de la faillite ou liquidation dans la
mesure de la sûreté dont ils bénéficient. Toutefois,
ces créanciers pourraient intégrer la masse à condition de
renoncer à leur sûreté.
Le créancier gagiste qui est en possession de la chose
grevée de privilège est en droit de l'opposer aux autres
créanciers dans la masse et aux créanciers contre la masse qui
n'ont pas de sûreté. Il suffit qu'il ait été mis en
possession par le débiteur avant la déclaration de faillite ou de
liquidation judiciaire. Sa créance continuant de produire des
intérêts, il peut se payer le montant de ces intérêts
sur le prix de vente de l'objet donné en gage119. Il peut
vendre cet objet en respectant les formes légales. Dans ce cas,
120 il touche le prix de la réalisation de I' objet, dans les
limites de sa créance.
Lorsque ce dernier poursuit la réalisation de l'objet
du gage, il subit alors le concours des autres créanciers. C'est
pourquoi très souvent, lorsqu'il a devant lui des créanciers dont
le privilège prime le sien- à l'exemple du super privilège
des salaires-, il se contente de faire jouer son droit de rétention pour
amener le syndic ou le débiteur assisté à faire le retrait
de son gage en payant sa dette. Cette attitude est particulièrement
préjudiciable à la masse si le bien grevé est d'une valeur
supérieure à la créance garantie. C'est pourquoi, il est
donné au syndic ou au débiteur assisté de retirer le gage,
en remboursement la dette de ce créancier, avec l'autorisation du juge
commissaire.
A la différence du créancier gagiste, le
créancier nanti n'a pas un droit de rétention sur le bien nanti
car, le nantissement est constitué sans la dépossession du bien
du débiteur.
Le débiteur assisté ou le syndic peuvent vendre
le bien donné en nantissement
119 Nancy, 28 Mai, D., 1-1, 1935. 406
120 Cass., civ., 31 juil., 1912, D.,P., 1913 .1 .81, note
PERCEROU. L'exécution du gage s'opère sans intervention du juge.
Le créancier peut par signification adressée au syndic et au
liquidateur, procéder à la vente publique des objets
donnés en gage selon les articles 486 al 1 et 93 du code de commerce.
et payer au créancier nanti sa créance principale
et les intérêts.
L'ordre de paiement de ces créanciers confirme leur
situation privilégiée. Cet ordre de paiement n'est pas clairement
établi par un texte en droit positif ivoirien. Cependant, la
réunion de texte épars nous permet d'établir un ordre de
paiement préférentiel. Selon cet ordre, créanciers
gagistes et nantis viennent en quatrième rang, à la
différence des créanciers de la masse qui occupent le
cinquième rang. Ces créanciers gagistes et nantis sont
préférés aux créanciers de la masse.
Le traitement de ces créanciers en droit positif
ivoirien diffère quelque peu de celui du projet OHADA. En effet, bien
qu'ayant accordé une priorité de paiement aux créanciers
nantis et gagistes, le projet OHADA les soumet au régime commun à
tous les créanciers dans la masse. Ils subissent donc les règles
de discipline collectives une que sont l'interdiction des poursuites
individuelles, l'arrêt du cours des intérêts, l'obligation
de production et de vérification des créances.
Le projet OHADA donne compétence au seul syndic pour
réaliser le gage des créanciers et leur nantissement. Lorsqu'est
ouvert un redressement judiciaire, le créancier gagiste ne peut
réaliser son gage, il doit attendre l'issue du vote concordataire. Il en
est de même pour le créancier nanti dont le privilège ne
peut s'exercer avant ce vote. Il ne faut vendre les biens du débiteur
que lorsque le concordat n'aboutit pas ou est annulé car le souci
majeur, c'est de maintenir l'entreprise en vie.
En cas d'absence de concordat ou de résolution de
celui-ci, les créanciers gagistes et nantis retrouvent leur
liberté et peuvent voir leur privilège s'exercer comme en droit
positif mais, par le seul syndic. Dans la liquidation des biens, l'article 149
du projet OHADA donne la possibilité au syndic de rembourser la dette
des créanciers nantis et gagistes au profit de la masse ou de
procéder à la réalisation de l'actif.
Si dans un délai de trois mois suivant la
décision de liquidation des biens le syndic n'a pas retiré ou
entrepris la procédure de réalisation du gage, le
créancier gagiste retrouve sa liberté et peut dans ce cas,
exercer ou reprendre son droit de poursuite individuelle, à charge d'en
rendre compte au syndic. Quant au créancier
nanti, il reprend son droit de poursuite individuelle et peut
poursuivre la réalisation de son bien en exerçant par exemple une
saisie arrêt sur les biens du fonds de commerce qu'il a pris
nantissement. L'ordre de classement établi par l'article 167 du projet
OHADA nous permet de voir que les créanciers gagistes occupent le
quatrième rang et les créanciers nantis le cinquième
rang.
L'ordre de paiement par ordre de priorité est le suivant
:
· les créanciers de frais de justice engagés
pour parvenir à la réalisation du bien vendu
· les créanciers de frais engagés pour la
conservation du bien vendu
· les créanciers de salaire super
privilégiés
· les créanciers garantis par un gage
· les créanciers garantis par un nantissement
· les créanciers de la masse qui viennent en
septième rang
Cependant il faut remarquer que la priorité de ces
créanciers munis de sûretés réelles spéciales
sur les créanciers postérieurs n'est pas sans limite. En effet,
ces créanciers gagistes et nantis viennent en rang inférieur
devant certains créanciers postérieurs au jugement munis de
privilèges mobiliers généraux que sont le super
privilège de salaire et les frais de justice.
Les créanciers super privilégiés de
salaire occupent le troisième rang alors que les créanciers
nantis et gagistes occupent respectivement les cinquième et
quatrième rangs. De même, les créanciers de frais de
justice postérieurs au jugement déclaratif priment ces
créanciers antérieurs au jugement déclaratif munis de
sûretés réelles spéciales.
en rang favorable. Dans ce cas, un créancier gagiste ou
nanti peut malgré son privilège, ne pas recevoir le paiement de
sa créance si l'actif est suffisant.
