Selon l'article 2117 du code civil, l'hypothèque est un
droit réel spécial qui porte sur les biens immobiliers
affectés à l'acquittement d'une obligation.
Elle peut être judiciaire et résulter alors des
jugements ou des actes judiciaires. Elle peut être également
conventionnelle ou légale (ou forcée depuis le décret du
26 juillet 1932 portant réforme du régime foncier).
Les créanciers hypothécaires
bénéficient d'une priorité de paiement par rapport aux
créanciers postérieurs au jugement déclaratif. Ils devront
au préalable valablement constituer leur privilège sur le
patrimoine du débiteur. Leur droit ne doit pas être inscrit en
fraude des droits de la masse. Ces créanciers hypothécaires comme
les créanciers gagistes et nantis ne sont pas des créanciers dans
la masse en droit positif ivoirien. Ils conservent leur droit de poursuite
individuelle et peuvent entamer la procédure de réalisation de
leur hypothèque pour se faire payer sur le prix de la vente. Ils
pourront également se faire payer les intérêts
légaux ou conventionnels qui accompagnent leurs créances.
A partir de l'union, si les créanciers n'ont pas
entamé la procédure de réalisation de leur garantie, ils
perdent leur droit de poursuite individuelle au profit du syndic qui acquiert
le pouvoir de vendre de ces biens immobiliers. Dans ce cas, le syndic est tenu
de vendre ces biens en suivant la procédure de vente des immeubles
prescrite par les articles 378 du code de procédure civile et les
procédures spéciales prévues par les articles 572 et 573
du code de commerce.
Dans le projet OHADA, ces créanciers
hypothécaires ne peuvent exercer immédiatement leur
privilège. Ils doivent attendre la fin du vote concordataire.
procéder à la vente de ces immeubles et payer les
créanciers hypothécaires.
Si au contraire, est engagée une procédure de
liquidation des biens, l'article 150 al 3 donne au syndic la possibilité
de procéder à la réalisation de ces biens immobiliers dans
les trois mois suivant la liquidation des biens.
Au cas où il ne ferait pas dans ce délai, les
créanciers hypothécaires peuvent exercer ou reprendre leur droit
de poursuite individuelle à charge d'en rendre compte au syndic. Dans
l'ordre de paiement des créanciers en droit positif ivoirien, les
créanciers hypothécaires occupent le troisième rang,
après les créanciers de salaires super privilégiés
et les créanciers de frais de justice. Ils priment ainsi les
créanciers postérieurs au jugement encore appelés
créanciers contre la masse qui occupent le cinquième rang. Le
créancier hypothécaire n'est pas garanti du paiement effectif de
sa créance car sa sûreté peut entrer en concours avec des
créanciers titulaires d'un privilège général ou
même avec d'autres créanciers munis de sûretés
réelles spéciales.
Selon l'article 2134 du code civil, lorsque plusieurs
créanciers hypothécaires entrent en concours, la collocation
s'établit selon le rang que leur donne la date de leur inscription sur
les registres du conservateur.
Dans le projet OHADA, l'ordre de paiement est clairement
établi. Selon l'article 166 de l'acte uniforme sur les procédures
collectives, les créanciers hypothécaires viennent en
troisième rang après:
. les créanciers de frais de justice engagés pour
la réalisation du bien . les créanciers de salaire super
privilégiés.
Ils priment également les créanciers de la
masse qui occupent le quatrième rang. Lorsqu'un créancier
hypothécaire est en concours avec un créancier muni d'un
privilège général, on admet que les privilèges
spéciaux priment les privilèges généraux sauf texte
contraire qui exclut les privilèges de frais de justice et le super
privilège des salaires.
réelles spéciales, il faut noter que le droit
des procédures collectives va "sacrifier" certaines sûretés
dont l'hypothèque légale de la femme mariée que lui
reconnaît l'article 30 du décret du 26 juillet 1932 relatif
à la reforme du droit foncier.
Cette hypothèque comprend en principe tous les immeubles
présents et à venir.
En matière de faillite et liquidation judiciaire,
cette hypothèque conserve sa valeur avec cependant une modification.
L'article 533 du code de commerce restreint son assiette sous certaines
conditions121:
Lorsque le mari est commerçant au moment de la
célébration du mariage ou lorsque n'ayant pas de profession
déterminée, il est devenu commerçant dans l'année;
les immeubles qui lui appartenaient à l'époque de la
célébration du mariage ou qui lui sont advenus depuis par
succession, donation entre vifs ou testamentaires, sont seuls soumis à
l'hypothèque de la femme:
pour les deniers et effets mobiliers qu'elle a
apportés en dot ou qui lui sont advenus depuis leur mariage par
succession ou donation entre vifs ou à cause de mort dont elle prouve la
délivrance ou le paiement ;
· pour le remploi de ses biens aliénés
pendant le mariage ;
· pour l'indemnité de dette par celles
contractées avec son mari.
En conclusion à l'étude des sûretés
réelles spéciales, il faut dire que les créanciers
antérieurs au jugement déclaratif munis de telles
sûretés ne sont pas dans une situation qui leur garantit un
paiement absolu car, ils sont primés par d'autres créanciers.
De plus, lorsqu'ils veulent exercer leur privilège,
certains voient leurs droits réduits. Cela a pour conséquence de
vider dans une certaine mesure ces privilèges de leur sens. C'est une
exigence liée à la particularité de la
continuation de l'activité et du droit des
procédures collectives en général, qui exigent qu'un
régime spécial leur soit appliqué. La prise en compte de
l'intérêt de l'entreprise et des créanciers n'est pas
aisée à gérer; c'est pourquoi très souvent, des
sacrifices seront exigés de la part de ces créanciers.
