Dans les procédures de faillite et de liquidation des
biens, la continuation ne peut être décidée que si elle est
nécessaire pour aboutir à la liquidation de l'entreprise.
L'article 470 du code de commerce utilise l'expression
«nécessité impérieuse~. C'est-àdire que la
poursuite doit répondre à un besoin auquel l'on ne peut
résister. En d'autres termes, la continuation ne doit être
entreprise que si elle est absolument indispensable pour parvenir à la
liquidation de l'entreprise.
De même, l'article 113 de l'acte uniforme sur les
procédures collectives d'apurement du passif du projet OHADA stipule que
la continuation ne peut être autorisée que pour les besoins de la
liquidation.
Il s'agit dans ces deux procédures de tirer le
meilleur parti du fonds exploité, d'en éviter la
dépréciation et la dispersion de biens que peut provoquer un
arrêt brutal de l'activité. Cette hypothèse repose sur
l'idée selon laquelle, la poursuite de l'activité permettrait de
trouver un acquéreur intéressé (tel un commerçant
qui voudrait étendre son activité) et qui pourrait obtenir une
rentabilité suffisante de l'entreprise.
Bien qu'importante, la continuation ne doit pas être
envisagée dans le seul intérêt de l'entreprise car, tout en
étant utile ou indispensable pour l'entreprise, celle-ci peut nuire
à la collectivité ou aux créanciers du débiteur.
Aussi, le législateur et les auteurs de la réforme ont-ils pris
en considération ces intérêts.
Paragraphe II - Protection de l'ordre public et
l'intérêt des créanciers A - L'intérêt
Public
L'article 470 du code de commerce réglementant la
faillite, stipule que la continuation ne s'effectue que lorsque
l'intérêt public l'exige. Au contraire, la loi de 1889 relative
à la liquidation judiciaire n'édicte pas de condition relative
à l'intérêt public.
Toutefois, nous pensons qu'il y a lieu d'étendre cette
exigence à la liquidation judiciaire. Ainsi, dans cette procédure
également, l'activité de l'entreprise ne sera continuée
que si l'intérêt public l'exige et si une cessation
d'activité risquerait de porter atteinte de façon
irrésistible à l'intérêt public.
Qu'est ce que l'intérêt public? Celui ci se
distingue de l'intérêt de l'entreprise et de ceux des
particuliers. En général une entreprise exerce une
activité d'intérêt public, lorsqu'elle accompli par exemple
une mission de service public,7 c'est le cas d'une
société de transport qui dessert une ville donnée.
Une telle entreprise en faillite sera autorisée
à continuer son exploitation s'il apparait que la cessation
d'activité paralyse cette ville, portant atteinte à la mission de
service public de cette société. Il faudra aussi qu'en dehors de
cette société de transport, il soit impossible pour les habitants
de cette ville de se déplacer ou que ceuxci le fassent avec
difficultés.
L'application pratique d'un tel critère s'avère
difficile, ce qui a pour conséquence de réduire les cas de
continuation de l'exploitation.
Dans le projet OHADA au contraire, ce critère
lié à l'intérêt public n'est pas une condition
préalable mais plutôt un obstacle éventuel à cette
la continuation de l'exploitation de l'entreprise.
En effet, dans le redressement judiciaire, aucune condition
n'est préalablement posée. La continuation se poursuit d'office.
Cependant, le juge commissaire peut, lorsque l'intérêt public est
en péril, saisir le tribunal afin qu'il y soit mis un terme,
7 On estime en général que le désir
d'éviter la pénurie qu'engendrerait l'arrêt du fonds est un
exemple d'intérêt public. De même que celui d'éviter
le licenciement d'un grand nombre de salariés.
conformément à l'article 112 de l'acte uniforme
sur les procédures collectives. Dans cette hypothèse,
l'activité ne sera interrompue que si cet intérêt est mis
en péril par la poursuite de l'activité de l'entreprise. Cette
mesure qui est beaucoup plus souple que celle du code de commerce
résulte de l'idée de sauvegarde de l'entreprise qui exige que
l'activité soit poursuivie.
Dans la liquidation des biens du projet OHADA, l'article 113
stipule que la continuation ne peut être autorisée par la
juridiction compétente que pour les besoins de la liquidation et si
l'intérêt public n'est pas mis en péril par cette
activité. La continuation de l'exploitation répond à un
besoin principal; celui de la liquidation. Cet intérêt ne sera
pris en compte que s'il ne met pas en péril l'intérêt
public qui apparait ici, non pas comme une condition préalable à
la continuation mais plutôt, comme un obstacle éventuel,
c'est-à-dire, un élément qui pourrait empêcher la
continuation.
