La commission bancaire de l'UEMOA

L'état des législations postcoloniales

Le droit africain était marqué d'une part par son unité, d'autre part par sa diversité. On parle d'unité car le système juridique en général est celui de l'ancien colonisateur, commun à tous les pays africains francophones. Ceci à double titre, soit certaines dispositions issues de la législation coloniale sont toujours en vigueur, soit les législations des pays devenus indépendants s'inspirent du droit français^13(*).En effet, l'héritage culturel^14(*) constitue un puissant facteur unificateur. Quant à la diversité, elle tient au fait qu'en se dégageant de la tutelle française, les Etats africains ont du faire des choix économiques et politiques nécessitant la mise en oeuvre d'une législation qui soit en cohérence avec les objectifs poursuivis. L'activité législative s'est ainsi réalisée sans que la concertation puisse être effectuée. Il faut cependant pour tempérer notre propos et constater que les divergences entre les législations ne concernent le plus souvent que des points de détails, les principes fondamentaux restant communs. Lors de l'indépendance, le droit africain a continué son évolution tout en étant fortement influencé par le droit issu de la puissance coloniale. Il a été progressivement en situation de dépendance. L'activité normative n'était pas l'oeuvre des africains pour les africains répondant ainsi à des spécificités particulières. La mission fut alors confiée au législateur français. L'ordre public colonial, très fréquemment utilisé avait pour conséquence de placer le droit local préexistant en situation d'infériorité^15(*), malgré la volonté déclarée de respecter ce dernier. Cependant, la plupart des Etats africains ont accédé à la souveraineté en 1960, la législation applicable n'était pas exactement celle en vigueur en France à la même époque. La règle de la « spécificité législative » inscrite par la Constitution française prévoyait que les lois, décrets adoptés en France métropolitaine ne s'appliquaient pas de plein droit à l'outremer. Les décrets portant règlement d'administration publique décidaient, l'extension partielle ou complète des décrets et lois français sur une partie du territoire ou sur son ensemble. Généralement, des aménagements étaient apportés aux textes originaux en considérations de réalités économiques et des impératifs locaux.

Par ailleurs, un autre sujet de confusion est caractérisé par l'attitude des pays africains consistant à faire référence à la nouvelle législation française de 1966, sur les sociétés commerciales. Celle-ci étant postérieure à l'indépendance des pays africains, elle ne pouvait donc être rendue applicable dans ces pays. En accédant à l'indépendance, les pays d'Afrique francophones ont tenté de façon inégale de légiférer pour élaborer un droit en phase avec le développement économique et les modifications sociales. Cette démarche était compréhensible dans la mesure où il fallait pallier l'inadaptation des textes issus de la colonisation, dans des domaines que ces Etats jugeaient prioritaires^16(*). Cette législation était le plus souvent disparate, imprécise, mal connue. Dans cette oeuvre législative, on peut constater une influence certaine de l'ancienne puissance colonisatrice. Ainsi, aussi bien dans les anciennes colonies britanniques^17(*) que françaises, le droit n'a pas été abrogé du simple fait de l'accession à l'indépendance. C'est plutôt la démarche inverse qu'il faut constater, les Etats nouvellement indépendants ont proclamé le principe de continuité en matière juridique^18(*). Il n y a pas donc eu de rupture brutale entre l'ordre juridique colonial et celui de ces jeunes Etats. Les constitutions des pays d'Afrique francophone prévoyaient une clause maintenant en vigueur les lois et règlements issus de la période coloniale^19(*). Les cours continuaient donc d'appliquer le droit d'origine coloniale, c'est à ce titre que la cour d'appel du Gabon avait décidé en 1963^20(*) que « l'indépendance du Gabon n'a pas pour conséquence de remettre en cause les textes promulgués lors de la souveraineté française, mais de les nationaliser au sens des gabonais ». Néanmoins, toujours en est-il que la « balkanisation juridique » était de mise. Finalement, la législation appliquée dans les Etats nouvellement indépendants était devenue caduque en raison de son inadaptation aux réalités socio-économiques et les investisseurs se heurtaient « dans chaque pays à un droit disparate, confus, et surannée »^21(*). Me Kéba Mbaye écrivait : « le droit se présente dans les quatorze pays de la zone franc en habit d'arlequin fait de pièces et morceaux. Outre cette diversité de textes, l'on note également leur inadaptation au contexte économique actuel » ^22(*) ; il ajoute aussi que « beaucoup d'investissements ne sont concevables que sur un plan interétatique ». En effet, la mondialisation des relations économiques impose désormais la constitution d'espaces économiques intégrés ayant des cadres juridiques harmonisés. Cet environnement international va s'imposer en Afrique qui tente de répondre aux défis en prônant l'intégration économique du continent à travers des Communautés Economiques Régionales ci-après dénommées CER. Ces dernières étaient les socles sur lesquels devrait reposer l'intégration économique du continent africain ; mais il est apparu que dans la plupart des cas, les CER ne placent pas l'intégration juridique des Etats membres au rang des priorités alors que le droit, comme on le dit souvent, est l'élément par lequel se réalisera l'intégration économique. Les traités fondateurs de quelques rares CER ont prévu les instruments de l'intégration juridique, mais dans la grande majorité des cas celle-ci n'a pas connu les succès escomptés. Finalement, l'intégration juridique, qui devrait servir de locomotive à l'intégration économique du continent africain, ne saurait se réaliser à travers lesdites CER.

Par ailleurs, faut-il rappeler que la monnaie est l'instrument unique de l'échange. Elle sert de contrepartie aux offres et aux demandes de tous les biens sur tous les marchés. Créée et gérée par le système bancaire, elle constitue un bien collectif. Ainsi, l'Etat doit en garantir la qualité pour éviter les faillites bancaires causes de pertes pour les déposants et d'absence de ressources pour le financement de l'économie, surtout quand l'on sait que la problématique du risque est au coeur même du métier de banquier. Ce métier pour l'essentiel, consiste à s'engager aujourd'hui, sur le projet que lui présente un client, en mettant à disposition de celui-ci, des fonds sans être sr que ce client le remboursera. Dans ces conditions, les performances du banquier se mesurent à sa capacité à prendre des risques puis à les gérer. L'aspect le plus visible, pour un établissement de crédit traditionnel, est le risque de contre partie qui traduit la défaillance potentielle de la contrepartie bénéficiaire du crédit octroyé par l'établissement. Il est évident que dans ces circonstances, l'intervention de l'Etat par le biais d'une règlementation spécifique et adaptée, devient nécessaire. Toutefois, en l'absence d'une telle règlementation et face à une probabilité élevée de crise financière, l'insécurité était de mise.

Section 2 :

* 13 ^_ GONIDES. PF, Les droits africains, évolutions et sources, 1976, LGDJ, p 17 et S

* 14 ^_ L'héritage commun notamment

* 15 ^_ VANDERLINDEN. J, Les systèmes juridiques africains, PUF, Que sais-je ?, n° 2103, p 78

* 16 ^_ Voir Joseph Issa-SAYEGH, Jacqueline Lohoues-OBLE, OHADA-Harmonisation du droit des affaires, op cit, n° 87, notes 4 et 5

* 17 ^_ GONIDEC. P-F,op,cit,p 37 et S

* 18 ^_ VANDERLINDE. J, op, cit, p57

* 19 ^_ Ceci dans la mesure où ils n'étaient pas contraires à la constitution

* 20 ^_ Recueil Penant 1963 p 548

* 21 ^_ Boris Martor et Sébastien Thouvenot « L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA », La semaine juridique n° 44 du 28 Octobre 2004, Supplément n° 5, pp 5-11

* 22 ^_ In synthèse des travaux du séminaire sur l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats africains de la zone franc. P 14 et 15. Abidjan du 19 au 20/04/1993