Le droit d'asile et la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

CHAPITRE 2. Les fondements accessoires de la protection du droit d'asile par la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales

Deux types de protection complètent la garantie classique que constitue l'article 3 de la CEDH : la protection des droits procéduraux (Section 1) et la protection des droits substantiels (Section 2). Si la première est déjà bien avancée, la seconde est encore limitée et mériterait d'être développée.

SECTION 1. La protection développée des droits procéduraux garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme

Les droits procéduraux des demandeurs d'asile sont de mieux en mieux protégés par la Convention qu'il s'agisse de la demande d'asile en soi au travers de l'article 13 de la CEDH (Paragraphe 1), ou de la procédure entourant l'enfermement sur le fondement de l'article 5 de ladite Convention (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La protection du droit au recours effectif

Dans la Convention, la principale garantie en matière procédurale, la plus évidente, est la garantie offerte par l'article 6 de la CEDH qui consacre le droit à un procès équitable. Cet article prévoit des garanties générales en matière procédurale tels que le droit au juge, le droit à une justice de qualité, le droit à une audience publique, le droit à un jugement dans un délai raisonnable. Or, il n'est pas reconnu applicable au profit des étrangers.

Un texte de « remplacement » a été prévu pour ceux-ci. Il s'agit du protocole n°7 annexé à la Convention qui pose des garanties procédurales minimales au profit des étrangers en situation régulière menacés d'expulsion ⁹⁶ . Ce texte n'a vraisemblablement rien à voir avec la protection maximale que permet l'article 6 inscrit dans le corps de la Convention.

⁹⁶ Protocole n° 7, Article 1^er : « Un étranger résidant régulièrement sur le territoire d'un Etat ne peut en être expulsé qu'en exécution d'une décision prise conformément à la loi et doit pouvoir : faire valoir les raisons qui

La Cour se rattrape en quelque sorte en admettant l'applicabilité de l'article 13 de la Convention c'est-à-dire le droit à un recours effectif au profit des étrangers. Toutefois celui-ci ne prévoit pas les mêmes droits que ceux de l'article 6. La Cour témoigne ainsi d'un certain malaise au regard de son engagement sur le terrain de l'article 13 alors qu'elle se refuse toujours à utiliser l'article 6 de la CEDH. Elle cherche ainsi à offrir une bonne protection au travers de l'article 13 en élevant sans cesse l'exigence d'effectivité du recours (A) et en dépassant les limites affectant ce fondement (B).

A/ Une exigence élevée quant à l'effectivité du recours

La Cour tend à donner une définition autonome du droit au recours effectif consacré par la Convention. Elle élève l'exigence quant à la qualité du recours (1) se rapprochant ainsi de la protection offerte par l'article 6 de la CEDH, mais l'apport tient surtout au caractère suspensif du recours que les juges européens estiment nécessaire dans certains cas (2).

1) L'exigence d'un recours de qualité

L'article 6 de la CEDH qui énonce le droit au procès équitable et pose des exigences générales en matière procédurale n'est pas applicable aux étrangers. Cela a été confirmé par la jurisprudence Maaouia selon laquelle << les décisions relatives à l'entrée, au séjour et à l'éloignement des étrangers n'emportent pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil ni n'ont trait au bien-fondé d'une accusation en matière pénale, au sens de l'article 6 § 1 »⁹⁷. Dernièrement, c'est dans l'arrêt Dalea contre France du 2 février 2010⁹⁸ que la Cour a refusé d'appliquer l'article 6§1 aux procédures administratives relatives à l'étranger, en rejetant, par une décision sur la recevabilité, l'allégation de violation du droit à un procès équitable formulée par le requérant qui n'a pu obtenir les motifs de son inscription au Système d'Information Schengen.

militent contre son expulsion, faire examiner son cas, et se faire représenter à ces fins devant l'autorité compétente ou une ou plusieurs personnes désignées par cette autorité.

Un étranger peut être expulsé avant l'exercice des droits énumérés au paragraphe 1.a, b et c de cet article lorsque cette expulsion est nécessaire dans l'intérêt de l'ordre public ou est basée sur des motifs de sécurité nationale ».

⁹⁷ Cour EDH, G.C. 5 octobre 2000, Maaouia c. France, Req. n° 39652/98

⁹⁸ Cour EDH, 2 février 2010, Dalea c. France, Req. n° 964/07 selon laquelle << La Cour rappelle que les décisions relatives à l'entrée, au séjour et à l'éloignement des étrangers ne relèvent pas du champ d'application de l'article 6 § 1, en tant qu'elles ne concernent pas des << obligations de caractère civil » ou le << bien-fondé d'une accusation en matière pénale ». »

Cette jurisprudence s'explique par le fait que l'article 6 est réservé aux matières civile et pénale⁹⁹et la Cour adopte une définition autonome de ces notions. Or, elle a elle-même précisé que cet article ne s'appliquait pas aux étrangers dont les situations relèvent souvent du domaine administratif. La Cour tente alors de pallier cette lacune par l'application de l'article 13 de la Convention. Pourtant, cet article ne garantit pas les mêmes droits que l'article 6. L'article 13 garantit le droit à un recours effectif tandis que l'article 6 prévoit le droit à un procès équitable. La Cour a donc entrepris une démarche originale puisqu'elle développe une définition autonome du recours effectif de telle sorte que la protection au travers de l'article 13 se rapproche sensiblement de celle offerte par l'article 6.

Tout d'abord, pour définir le recours effectif la Cour rend compte d'une nuance entre effectivité << en droit >> et effectivité << en pratique >>. Pour elle, le recours exigé par l'article 13 de la Convention doit être << effectif en pratique comme en droit¹⁰⁰ >>. Il est évidemment important pour la Cour que les recours internes fonctionnent dans le respect des droits de l'homme. Mais la Cour a également souligné la nécessité de << l'accessibilité pratique¹⁰¹ >> d'un recours qui ne peut rester que théoriquement disponible. Plus particulièrement, << son exercice ne doit pas être entravé de manière injustifiée par les actes ou omissions des autorités de l'Etat défendeur¹⁰² >>. Dans l'arrêt Conka contre Belgique¹⁰³ en 2002, la Cour a justement conclu à la violation de l'article 13 car le recours en question, à savoir le recours en extrême urgence prévu devant le Conseil d'Etat belge, était accordé de manière aléatoire dans la pratique c'est-à-dire en l'espèce accordé sur demande. Les juges ont encore estimé que << le recours exigé par l'article 13 [devait] être effectif en pratique comme en droit >> et ont poursuivi en disant que << l'effectivité ne dépend pas de la certitude d'une issue favorable pour le requérant ¹⁰⁴ >>. Ce qui signifie qu'une marge d'appréciation est laissée aux Etats contractants. Effectivité ne veut donc pas dire succès assuré du recours.

De surcroit, il a été précisé un certain nombre d'autres éléments permettant de connaitre les implications de l'article 13 de la CEDH.

D'abord, la définition de l'effectivité du recours au sens de l'article 13 de la CEDH a été clarifiée. Il s'agit de l'exigence de rapidité à laquelle il faut prêter << une attention

⁹⁹ Article 6 de la CEDH selon lequel : << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. >>

100 Cour EDH, 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne, Req. n°30210/96.

101 Not. arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce, précité, § 288 et 318 ; arrêt I.M. c. France, précité, § 128 et 131. ¹⁰²Arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce, précité, § 290 ; arrêt I.M. c. France, précité, § 130.

103 Cour EDH, 5 février 2002, Èonka c. Belgique, Req. n° 51 564/99

104 Ibid. § 75

particulière [...] puisqu'il n'est pas exclu que la durée excessive d'un recours le rende inadéquat¹⁰⁵ ». La célérité du recours fait donc partie des exigences impératives pour que le recours soit effectif.

De plus, selon la Cour, « l' instance dont parle cette disposition n'a pas besoin d'être une institution judiciaire, mais alors ses pouvoirs et les garanties qu'elle présente entrent en ligne de compte pour apprécier l'effectivité du recours s'exerçant devant elle. En outre, l'ensemble des recours offerts par le droit interne peut remplir les exigences de l'article 13, même si aucun d'eux n'y répond en entier à lui seul.¹⁰⁶ »

Si les « pouvoirs et les garanties » de l'instance entrent en ligne de compte, il est certain que l'on se rapproche de la protection offerte par l'article 6 selon lequel « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue [...] par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ». Les garanties requises en vertu de l'article 13 semblent rejoindre celles que l'article 6 exige comme l'indépendance et l'impartialité. Il a d'ailleurs été indiqué que l'effectivité d'un recours au sens de la CEDH implique nécessairement « un contrôle attentif par une autorité nationale, un examen indépendant et rigoureux¹⁰⁷ ».

Parlant finalement d'exigence de « qualité¹⁰⁸ », la Cour donne assurément l'impression, au travers de toute cette jurisprudence, de vouloir s'aventurer sur un terrain qui pourrait être celui de l'article 6 de la CEDH lequel garanti notamment le droit à une justice de qualité.

Les juges européens vont plus loin en prescrivant que les intéressés disposent d'un recours suspensif de plein droit. Or, cette exigence revêt un intérêt particulier pour les demandeurs d'asile puisqu'ils peuvent faire l'objet d'une mesure d'expulsion.

2) L'exigence d'un recours suspensif

L'effectivité d'un recours tient notamment au caractère suspensif de celui-ci¹⁰⁹. Cette exigence a été découverte à l'occasion d'affaires concernant des expulsions, ce qui touche spécialement les demandeurs d'asile.

105 Cour EDH, 31 juillet 2003, Doran c. Irlande, Req. n^o 50389/99, § 57; et en ce qui concerne une demande d'asile, l'arrêt I.M. c. France précité, § 133.

106 Entre autres les arrêts Conka précité, § 75 ; Gebremedhin précité, § 53 ; M.S.S. c. Belgique et Grèce précité, § 289 ; I.M. c. France précité, § 129.

107 I.M. c. France, précité, § 134.

108 Ibid. § 132.

109 Èonka c. Belgique, §§ 81-83 ; Gebremedhin précité, § 66 ; M.S.S. c. Belgique et Grèce, précité, §§ 290 à 293 ; et I.M. c. France, précité, § 132.

La Cour a insisté sur cette caractéristique en disant que « l'article 13 exige un recours interne habilitant à examiner le contenu du grief et à offrir le redressement approprié, même si les Etats jouissent d'une certaine marge d'appréciation quant à la manière de se conformer aux obligations que leur impose cette disposition¹¹⁰ ».

La Cour crée ainsi une obligation pour les Etats de mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour que l'examen du recours, c'est-à-dire de la demande d'asile, ait lieu. Permettre au recours de suspendre d'autres procédures en cours, surtout une procédure d'expulsion, fait partie de ces moyens. La Cour a aussi rappelé le caractère subsidiaire que revêt, par rapport aux systèmes nationaux, le mécanisme de plainte devant elle, puisqu'elle se garde d'examiner elle-même les demandes d'asile ou de contrôler la manière dont les Etats remplissent leurs obligations découlant de la Convention de Genève. Sa préoccupation essentielle est de savoir s'il existe des garanties effectives qui protègent le requérant contre un refoulement arbitraire vers le pays qu'il a fui¹¹¹. Ainsi elle insiste sur la responsabilité qui pèse sur les Etats pour que les demandes d'asile soient effectivement observées. Elle entend aussi par là rétablir l'ordre bouleversé par l'utilisation systématique des mesures provisoires pour empêcher les expulsions afin que les demandes soient examinées. Trop souvent les recours ont pu être pris en compte grâce à une mesure provisoire. Les juges veulent ainsi mettre en avant qu'il revient aux Etats de satisfaire l'exigence d'effectivité et par là même du caractère suspensif des recours.

Cette exigence est surprenante au regard d'un arrêt de 1991, où la Cour affirmait que l'article 13 de la CEDH n'allait pas jusqu'à exiger une forme particulière de recours¹¹² . Ce n'est que dans les années 2000 que l'exigence s'est renforcée et que le caractère suspensif est devenu absolument indispensable selon les juges. Un certain nombre d'affaires ont alors rendu compte de cette primordialité.

Dans l'affaire Gebremedhin contre France¹¹³ de 2007 par exemple la Cour a conclu à la violation de l'article 13 de la CEDH en raison de l'absence d'un recours qui ait pu suspendre la mesure d'éloignement ou d'expulsion car l'exécution de cette mesure exposait à des traitements contraires à l'article 3. En l'espèce, il s'agissait d'un demandeur d'asile érythréen qui avait été maintenu en zone d'attente à l'aéroport de Roissy. Or l'absence de recours suspensif de plein droit contre les décisions de refus d'admission sur le territoire et de réacheminement a été jugé contraire à l'article 13. La jurisprudence de la Cour a des

110 Cour EDH, 11 juillet 2000, Jabari c. Turquie, Req. n^o 40035/98, § 48.

111 Arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce, précité, §§ 286 et 287.

112 Arrêt Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni précité, § 122.

113 Cour EDH, 26 avril 2007, Gebremedhin [Gaberamadhien] c. France, Req. n^o 25389/05.

conséquences, puisque depuis cet arrêt, une nouvelle loi française prévoit qu'un étranger qui fait l'objet d'un refus d'entrer sur le territoire français est en mesure d'en demander l'annulation au président du tribunal administratif grâce à un recours qui est suspensif¹¹⁴.

Cette exigence d'un recours suspensif a été maintes fois répétée par la Cour strasbourgeoise, comme dans l'affaire Boutagni contre France de 2010, et surtout cette année dans l'affaire du 2 février 2012, I.M. contre France. Il s'agissait de la demande d'asile d'un ressortissant soudanais qui n'a été prise en compte qu'au moment de sa rétention administrative en France. Il lui fut alors appliqué une procédure d'asile prioritaire par l'Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides (OFPRA) ¹¹⁵ . Or cette procédure française, qui vise à une plus grande célérité dans l'examen des demandes d'asile, présente la caractéristique qu'un recours devant la Cour Nationale du Droit d'Asile (CNDA)¹¹⁶ contre une décision de rejet de l'OFPRA est dépourvue de caractère suspensif. En l'espèce, le demandeur s'est justement vu opposer un refus de l'OFPRA, après lequel plus rien ne pouvait empêcher son expulsion. La Cour EDH a donc condamné la France sur le fondement de l'article 13 combiné avec l'article 3 de la Convention. Cette décision a mis en lumière une défaillance du système d'asile en France.

Ce même pays avait fait l'objet d'une décision dans l'affaire Sultani de 2007, mais la Cour n'avait constaté aucune violation de la Convention et avait conclu au rejet de la requête. Cependant, le contexte était différent puisque le requérant sollicitait l'asile dans le cadre d'une procédure de réexamen d'une précédente demande rejetée. Tel n'était pas le cas dans l'affaire I.M. contre France où le requérant, interpellé dès son arrivée à la frontière franco-espagnole a été condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement pour infraction à la législation sur les étrangers. A sa sortie de prison, il fut frappé d'une mesure d'éloignement, qu'il contesta sans succès. Ce n'est qu'une fois placé en centre de rétention qu'il put enfin formuler sa demande d'asile examinée en procédure prioritaire, c'est-à-dire de manière accélérée.

Sans revenir sur sa jurisprudence, la Cour EDH rappelle souvent que l'effectivité du recours prévu par l'article 13 de la Convention n'exige pas en principe que le recours ait un

114 Article L. 213-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, issu de l'article 24 de la LOI n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile.

115 L'OFPRA est un établissement public doté de l'autonomie administrative et financière, chargé de l'application des textes français et des conventions européennes et internationales relatifs à la reconnaissance de la qualité de réfugié, d'apatride et à l'admission à la protection subsidiaire.

116 La Cour nationale du droit d'asile est une juridiction administrative spécialisée. Elle a une compétence nationale pour statuer en premier et dernier ressort sur les recours formés contre les décisions du directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) sous le contrôle du Conseil d'État, juge de cassation.

effet suspensif¹¹⁷. La France a échappé ainsi à une condamnation dans le cadre d'une affaire où le requérant de nationalité brésilienne se plaignait de l'impossibilité de contester le bienfondé d'une mesure de reconduite à la frontière dans le département de la Guyane qui est soumis à un régime dérogatoire du droit commun en matière de législation des étrangers. Bien que les intéressés aient la possibilité d'introduire parallèlement un recours en référésuspension, une telle voie de droit n'est cependant pas systématiquement suspensive. Cependant, la Cour a dit que les Etats ne sont pas contraints, du fait de l'article 13, de créer « une forme particulière de recours >> et qu'ils disposent en outre d'une « marge d'appréciation pour honorer les obligations qu'il leur impose >>¹¹⁸. La protection se montre ainsi accessoire. Le ton des juges n'est pas celui qui correspond à la protection dévolue à l'article 3 pour lequel aucune « marge d'appréciation >> ne semble être permise.

D'ailleurs, l'importance de ce caractère suspensif est surtout soulignée lorsque l'article 13 est combiné à l'article 3 de la CEDH au regard du dommage qui est susceptible d'être causé en cas de réalisation du risque de torture ou de mauvais traitements. Ainsi, les demandeurs d'asile doivent bénéficier plus que quiconque d'un recours suspensif car le renvoi vers le pays d'origine est souvent synonyme de risque pour leur vie, leur demande d'asile portant précisément sur celui-ci.

La Cour a également montré l'intérêt particulier de l'article 13 de la CEDH pour les demandeurs d'asile en dépassant une limite qui affecte ce fondement : celle de la dépendance aux autres articles de la Convention.