§ 2 - LA THÉORIE DE MIGNON
147 - Marc Mignon dans sa thèse(148) a
essayé de nous montrer que l'approche dogmatique adaptée par les
auteurs du XIXe siècle était fausse parce qu'elle a
mis en opposition la solidarité et l'obligation in solidum. En
effet, les deux institutions n'ont qu'un seul aspect l'obligation au total
lato sensu. Avant d'exposer sa théorie, il faut
présenter les critiques qu'il avance contre la solidarité et
l'obligation in solidum.
A - CRITIQUE DE LA SOLIDARITÉ ET DE L'OBLIGATION IN
SOLIDUM
148 - La doctrine du XIXe siècle
interpréta la solidarité selon deux approches
dogmatiques(149). La première mettait en opposition la
solidarité avec l'obligation in solidum. La solidarité
se caractérise par une obligation unique tandis que l'obligation in
solidum est plurale. La deuxième adapte un point de vue alternatif,
parce qu'il y a un seul objet, la structure de la solidarité est
objectivement unique, et parce qu'il existe autant de liens ou d'obligations
que de sujets alors elle est subjectivement multiple.
149 - L'approche dogmatique selon Mignon est
défectueuse(150) par sa méthode parce qu'elle n'avait
pas pris en considération les sources historiques de tous les textes qui
admettaient la pluralité d'obligations. Et la doctrine de l'unité
d'obligation est vraie dans son principe, mais le fondement qui lui est
attribué est faux. La solidarité et l'obligation in solidum
ont la même structure : l'obligation au total lato
sensu.
1o -- Critique de la solidarité
150 - De l'évolution de la
solidarité(151) il ressort qu'une structure hybride lui a
été conférée. La solidarité
réglée par le code civil n'est que la consécration de la
solidarité romaine et la garantie mutuelle orientale. La fusion de ces
deux institutions a formé la base de la solidarité
réglée par le code civil. Ce qui conduit à la fusion des
deux institutions qui sont parfois en contradiction. Chacun d'eux a ses propres
règles, d'ou la nécessité de clarifier la
solidarité actuelle des contradictions héritées par la
fausse compréhension de l'évolution de l'obligation au tout.
(148) MIGNO Marc, Les obligations solidaires et les obligations
in solidum en droit privé français, Dalloz, thèse 2002.
Récemment plusieurs études traite de l'obligation solidaire en
considérant que la solidarité n'est qu'une
(149) Mignon, ibid., n° 67, p. 70.
(150) Ibid., n° 68, p. 71.
(151) Mignon Marc, ibid., n° 88 et s., p. 84 et
s.
152 - La solidarité romaine est une obligation au total
stricto sensu, un seul objet doit être dû par n'importe
quel membre du groupe, elle ne peut être considérée que
d'une manière collective. Plusieurs obligations principales, dont chacun
des coobligés doit supporter la même chose ou le même objet.
Tandis que la garantie mutuelle(152) est constituée par des
obligations conjointes qui se greffent par une relation de sûreté
ou de garantie, son but étant d'assurer le paiement intégral de
la dette commune.
153 - La solidarité romaine est contre la division de
la dette(153) et n'accorde aucun recours au codébiteur
solvens tenant compte que chacun est débiteur principal. Elle
trouve son fondement dans le cadre collectif(154). Avec la garantie
mutuelle il y a plusieurs obligations conjointes, le solvens paie sa
propre obligation et les obligations des autres codébiteurs, et le
paiement de ces dernières un recours s'ouvre pour le solvens
contre les autres codébiteurs chacun pour sa part.
154 - Dans la jurisprudence les articles 1202 et 1281 al 1 du
Code civil qui sont inspirés de la solidarité romaine n'ont
jamais été une cause de demande devant les tribunaux, tandis que
les articles 1213 et 1214 du Code civil qui procèdent de la garantie
mutuelle ont donné plusieurs décisions dans la jurisprudence.
La théorie de Mignon est générale et
couve la solidarité et l'obligation in solidum. Après
avoir prouvé l'hybridité de la solidarité étudions
maintenant les incohérences de l'obligation in solidum.
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