Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

A) La fixation conventionnelle :

L'article 65 al.1^e.de l'AUSCG dispose que « Le montant du capital social est librement déterminé par les associés».

Cette liberté reconnue aux associés dans la détermination du montant du capital social est due en partie au rôle peu important qu'il joue dans certaines formes de sociétés.

Tel est le cas par exemple dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple.

Les sociétés en nom collectif sont définies par l'article 270 de l`acte uniforme qui dispose que « La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. »

Dans ce type de société, le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale qui ne peuvent être cédées qu'avec le consentement unanime des associés.

L'acte uniforme ne précise pas de montant pour la constitution du capital de ce type de société ; ce qui laisse supposer qu'il n'y a pas de montant minimum requis.
Ainsi une certaine liberté est laissée aux associés.

Cette liberté de détermination est aussi prévue pour les sociétés en commandite simple dans lesquelles coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales ».

La liberté de détermination du capital social dans ce type de société est due au fait que dans ces sociétés, les associés sont tenus solidairement et indéfiniment responsables du passif de la société ; ce qui réduit donc le rôle du capital social en tant que gage des créanciers.

Dans les autres type de société tel que les SARL ou les SA un minimum légal est fixé du fait du rôle important qu'il joue.

C'est ainsi que l'article 65 dispose dans le second alinéa que « Toutefois, le présent Acte uniforme peut fixer un capital social minimum en raison de la forme ou de l'objet de la société. »

B) La fixation légale :

Pour les SARL et les SA, un minimum légal est fixé.

La SARL est définie comme étant « une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. »

C'est l'article 311 qu fixe le montant minimum requis pour ce type de société : « Le capital social doit être d'un million (1.000.000) de francs CFA au moins. Il est divisé en parts sociales égales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à cinq mille (5.000) francs CFA. »

Pour les SA qui sont des sociétés dans lesquels les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions », le capital social minimum est fixé à dix millions (10.000.000) de francs CFA et il est divisé en actions dont le montant nominal ne peut être inférieur à dix mille (10.000) francs CFA.

La fixation d'un montant minimum pour ce type de sociétés répond à la nécessité de constituer une garantie suffisante pour les tiers mais aussi, du fait de l'importance économique et financière de ce type de sociétés qui sont en général confrontées à d'énormes risques, de permettre à la société d'avoir une bonne assise financière.

Dans la mesure où les associés ne sont tenus qu'à concurrence de leurs apports, il va de soi que la loi organise la constitution du capital social de sorte à prévenir la constitution de sociétés menacées d'une dissolution prématurée du fait de l'insuffisance de la base financière sur laquelle elle repose, mais aussi à assurer une garantie pour les tiers.

Il convient de préciser que le montant minimum requis pour les SA diffère selon que la société fait ou non appel public à l'épargne.

Ainsi dans le cas où la société fait un appel public à l'épargne l'article 824 dispose que « Le capital minimum de la société dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d'un ou plusieurs Etats parties ou faisant publiquement appel à l'épargne pour le placement de leurs titres dans un ou plusieurs Etats parties est de cent millions (100.000.000) de francs CFA.

Le capital social ne peut être inférieur à ce montant, à moins que la société ne se transforme en société d'une autre forme.

En cas d'inobservation des dispositions prévues par l'acte uniforme, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société.

Mais cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation est intervenue.

Il convient également de préciser que le montant requis sera différent si l'on est en face d'un établissement financier ou d'une société exploitant une entreprise de presse ou d'une société coopérative.

Relativement au respect de cette disposition fixant un montant minimum, il est à noter qu'en France une loi du 1^er mars 1984 avait modifié le montant minimum exigé pour la constitution d'une SARL, ce montant étant porté de 20000f à 50000f.

Les SARL constituées avant le 1^er mars 1985 devaient dès lors procéder à une régularisation dans les délais fixés à cet effet (au plus tard le 1^er mars 1989).

Les sanctions édictées par la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 à l'encontre des SARL négligentes et de leurs gérants étaient particulièrement rigoureuses : dissolution de plein droit et amende pour les gérants (art.55 de la loi précitée).

Mais suite au nombre important des sociétés n'ayant pas pu procéder à la régularisation de leur situation, il était apparu nécessaire d'assouplir cette sanction ; c'est ainsi que la dissolution automatique a été supprimée jusqu'au 31 décembre 1991 par la loi 89-460 qui apporte ainsi une dérogation à l'article 55 de la loi de 1984.

Cette dissolution ne serait effective qu'après la demande de tout intéressé ou du ministère public, c'est à dire après examen de la situation de la SARL par le tribunal.

Les sanctions pénales ont été rendues plus sévères pour les gérants n'ayant pas procédé à une régularisation de la situation ; outre l'amende de 5000 à 120000f, il leur était interdit pendant 3 ans de diriger, d'administrer ou de gérer, à quelque titre que ce soit, une société par actions ou à responsabilité limitée, et d'engager la signature sociale de ces sociétés (loi du 6 juillet 1989).

Il ressort de ce qui précède que le respect de cette formalité est d'une nécessité capitale et ceci s'affiche clairement au regard les sanctions dont son non respect peut entraîner^53(*).

D'un autre côté, le capital social doit, dans certaines circonstances, faire l'objet d'une évaluation surtout lorsque le nombre d'apports souscrits en nature est important; cette évaluation est importante pour connaître avec exactitude la mesure de la solvabilité de la société lors de sa constitution.

* ⁵³ C.PENHOT, Droit des sociétés, AENGDE-DUNOD, 1994