Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

Parag.2 : Les répercussions externes du financement du capital social

L'exigence de constitution du capital social est un moyen pour le législateur de protéger les tiers ; le financement du capital social aura ainsi pour conséquence, sur le plan externe, d'assurer cette protection qui paraît essentiel pour l'existence de relation de confiance entre les tiers et la société.

Le capital social apparaît dès lors comme une source de protection des créanciers (A) cette protection est renforcée grâce au principe de la fixité, bien que relative, du capital social (B).

A) La protection des créanciers sociaux :

Cette protection est assurée grâce à la reconnaissance, au profit des créanciers de la société, d'un droit de gage général sur le capital social.

Il faut souligner qu'il ne s'agit pas d'une sûreté spécial mais plutôt d'un droit de gage général de tout créancier sur son débiteur^82(*).

C'est en outre dans le souci de protéger les créanciers que les règles relatives à la souscription et à la libération du capital social ont fait, pour l'essentiel, l'objet d'une réglementation stricte.

Ainsi en France, sous l'Ancien Régime, le capital était considéré comme un élément accessoire à l'existence sociale de l'entreprise et à sa relation avec les tiers.

Il pouvait être totalement dissimulé et gardé secret, jusque dans les actes de société, mais également être réalisé progressivement au gré des besoins de l'entreprise ou des capacités de financement des bailleurs de fonds.

Sur le plan comptable, il n'était que rarement exprimé.

Cette pratique dure tout au long du XIXe siècle où il demeure, dans les entreprises individuelles et les sociétés de personnes^83(*), un outil de calcul de la variation du patrimoine ; en ce sens, il constitue avant tout une information réservée au commerçant ou à ses associés.

Le Code de commerce imposa donc aux sociétés anonymes de se soumettre à l'autorisation du gouvernement^84(*).

L'instruction du 16 janvier 1808 précisera notamment que les pétitionnaires devront indiquer « la manière dont ils entendent former ce capital » et « les délais dans lesquels le capital devra être réalisé »^85(*).

Afin de ne pas trop contraindre les futurs actionnaires et, sans doute, ne pas faire fuir les capitaux à un moment où le pays en a tant besoin, les apports pourront être réalisés en partie après que l'autorisation ait été délivrée ; mais les pétitionnaires « devront dans ce cas composer au moins le quart de la somme du capital, et s'obliger de payer leur contingent aussitôt après l'autorisation donnée »^86(*).

Ce principe d'un capital connu du public et celui de la libération rapide, rompent donc avec les habitudes des sociétés commerciales antérieures ; mais il ne constitue que la partie apparente du fondement de ce nouveau principe de protection des créanciers. La fraction cachée, jamais évoquée comme telle, mais qui fera l'objet de débats pendant plus d'un siècle, est constituée de la règle de fixité du capital^87(*).

* ⁸² M.COZIAN et A.VIANDIER, Droit des sociétés 4^e édition, page 98, « le capital : gage des créanciers »

* ⁸³ « Le caractère collectif de la forme entrepreneuriale ne modifie pas la conception du compte capital, contrairement aux pratiques françaises actuelles où il est soumis à des contraintes juridiques strictes pour que son nominal soit modifié. Au moins pendant la première moitié du XIXe siècle, il conserve cette fonction de mesure de variation du patrimoine ». Nicolas PRAQUIN

* ⁸⁴ Art.37 du code de commerce

* ⁸⁵ Art 2 du code de commerce

* ⁸⁶ Art.3 du code de commerce

* ⁸⁷ Nicolas PRAQUIN principe de fixité du capital social : une étude juridique et comptable du concept