La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne

§2 -- Le phénomène de « privatisation » en Inde : interrogation autour d'une potentielle atteinte au droit à l'eau

La participation du secteur privé à la fourniture et la gestion de l'eau potable est une préoccupation primordiale en Inde. Un des obstacles nouvellement érigé à l'approvisionnement en eau potable est la tendance pour certains États de « privatiser » la distribution d'eau potable. La privatisation en tant que phénomène juridique est en réalité, dans le domaine de la distribution d'eau potable, un cas de figure particulièrement rare et le terme est en réalité le plus souvent mal employé.' Il sera utilisé dans notre commentaire comme terme générique pour décrire la participation du secteur privé (et notamment les grandes entreprises nationales et multinationales) au service public de l'eau. Une illustration du conflit qui peut exister entre le droit à l'eau et la participation du secteur privé dans la gestion du service public de l'eau est réalisée par la tentative de partenariat public-privé (PPP) dans le cadre de la « privatisation » de la rivière Sheonath³⁰⁰. En l'espèce un contrat de concession (type construction-possession-exploitation-transfert) fut établit entre l'État du Chhattisgarh et l'entreprise indienne Radius Water Ltd pour vingt deux ans. Cela constitua le premier cas de « privatisation » d'un cours d'eau en Inde. Dans le cadre du contrat de concession, Radius fut autorisée à développer les potentialités des ressources en eaux (notamment à travers la construction de barrage) sur 23 kilomètres de la rivière afin de permettre la fourniture d'eau notamment d'un important centre industriel. Dans le cadre de ce contrat, les habitants des rives de Sheonath se virent refuser le droit d'utiliser l'eau de la rivière pour leurs besoins personnels ou pour l'irrigation. La société civile engagea un PIL dans lequel les requérants alléguaient la violation des articles 21, 47 et 48A, respectivement le droit à l'eau, à la santé et à l'environnement. Cependant, les mouvements sociaux furent si intenses que le gouvernement de l'État décida de rompre le contrat. Toutefois plusieurs rivières sont « privatisées » en Inde désormais. Plusieurs raisons expliquent les tensions autour de la « privatisation » des services d'eau. C'est notamment le statut de l'eau qui est interrogé. En

²"MT IRTHY (S) «The human right (s) to water and sanitation: history, meaning and the controversy over privatization ». Berkeley Journal of International Law, 2013, vol. 31, no 1., p.118

³⁰⁰Ibid.

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effet, à moins que l'on ne considère que le droit à l'eau en Inde est pleinement reconnu - c'est-à-dire non susceptible d'être remis en question par des organes de l'Etat - il existe de nombreuses hésitations autour de la définition du statut de l'eau, ce qui a nécessairement des implications quant à son régime juridique. En Inde, selon la jurisprudence de la Cour l'eau relève des prérogatives de puissances publiques; la jurisprudence de la Public trust doctrine le confirme. Elle est un bien social commun et en vertu de ces différentes caractéristiques elle est donc un droit humain. Mais ce statut n'est pas clairement défini et seules certaines eaux semblent concernées, puisque l'eau souterraine des nappes phréatiques relèveraient de la propriété privée selon l'arrêt Hindustan Coca-Cola Beverages Ltd. vs Perumatty Grama Panchayat. En outre les récentes réformes politiques³⁰¹ sur l'eau la définisse comme un bien économique. La question de savoir si l'eau doit être considérée comme un droit ou un besoin (un bien marchand de première nécessité) fut le terreau de controverses. Un besoin n'est pas un droit, il est une aspiration. Ainsi même légitime, une aspiration ne fait pas naître d'obligations juridiques à son encontre. C'est l'écueil dans lequel ne tombe pas le droit à l'eau et c'est la raison pour laquelle cette notion a été favorisée par rapport à celle de besoin, et que les enjeux autour de sa reconnaissance sont si importants³⁰². Cependant cette controverse n'est le reflet que d'une autre inquiétude : c'est l'accessibilité non pas physique à l'eau mais économique. C'est donc la possibilité d'adjoindre une valeur marchande à l'eau qui a grandement inquiété les partisans du droit à l'eau. Ainsi, la Déclaration de la Conférence internationale sur l'eau et l'environnement de Dublin en 1992³⁰³, a pu énoncé dans son principe n°4 :

L'eau, utilisée à de multiples fins, a une valeur économique et devrait donc être reconnue comme bien économique

En vertu de ce principe il est primordial de reconnaître le droit fondamental de l'homme à une eau salubre et une hygiène adéquate pour un prix abordable. La valeur économique de l'eau a été longtemps méconnue, ce qui a conduit à gaspiller la ressource et à l'exploiter au mépris de l'environnement. Considérer l'eau comme un bien économique et la gérer en conséquence, c'est ouvrir la voie à une utilisation efficace et à une répartition équitable de cette ressource, à sa préservation et à sa protection.

Le droit indien lui même n'est pas très clair à propos des questions de tarification et

^3o1CULLET, Philippe. Right to water in India plugging conceptual and practical gaps, op. cit. p. 61

³⁰²1bid, p.62

"'Déclaration de Dublin, Conférence internationale sur l'eau et l'environnement, 26 au 31 janvier 1992, Environmental Policy and law, 1992

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d'accessibilité économique, ce qui pourrait lui être reproché tant le lien entre la pauvreté et l'eau est solide. Cependant certains auteurs ont pu dire que ce n'est pas l'eau qui est en elle même un bien économique : elle est un effet une ressource naturelle gratuite. Ainsi, chacun a le droit de s'approvisionner auprès des cours d'eaux et des eaux souterraines. Cependant, c'est la mise en service de cette ressource, c'est à dire les prestations de service de potabilisation et de distribution qui sont payantes³⁰⁵. La plupart des instances internationales ont alors tenté d'adopter une position neutre sur la question³⁰⁶. Le Rapporteur spécial sur le droit à l'eau potable et à l'assainissement spécifia à propos des acteurs non-étatiques que

Le droit à l'eau et l'opposition à la participation du secteur privé sont fréquemment liés l'un à l'autre. Cependant ces deux questions sont séparées. Les droits de l'Homme sont neutres par rapport aux modèles économiques en général et par rapport aux types de services de fournitures particulièrement.³⁰⁷

Le CoDESC également adopta une position neutre ce qui fut vivement critiqué par la doctrine partisane des DESC . Ainsi M. Craven a pu dire

En laissant la question être réglée par d'autres autorités, le Comité peut en fait contribuer à une plus grande marginalisation de son public principal (les pauvres et les démunis). ³⁰⁸

Car en effet le prix de l'eau reste l'enjeu principal (car pas exclusif) de la privatisation des services d'eau. De manière générale, le recours aux PPP dans les pays en développement conduisent à une augmentation tarifaire qui peut être discriminante pour les franges de la population ayant une capacité économique faible. C'est la raison pour laquelle dans son OG n°15, le CoDESC développe la notion d'accessibilité économique qui doit être mise en oeuvre par les États.

Les États parties doivent veiller à ce que les tiers qui gèrent ou contrôlent les services (réseaux d'adduction d'eau, navires-citernes, accès à des cours d'eau, à des puits, etc.) ne compromettent pas l'accès physique, à un coût abordable et sans discrimination, à une eau salubre de qualité acceptable,

³⁰⁴VINCENT (I.), « Le prix de l'eau pour les pauvres : comment concilier droit d'accès et paiement d'un service ? », Afrique contemporaine 2003/1 (n° 205), p. 122-123

"⁵ /bid, p.122-123

³⁰⁶MURTHY (S) «The human right (s) to water and sanitation: history, meaning and the controversy over privatization » op.cit.p. 120

"'Rapport du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme sur la portée et la teneur des obligations pertinentes en rapport avec les droits de l'homme qui concerne l'accès équitable à l'eau potable et à l'assainissement contractées au titre des instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, A/HRC/6/3,16 août 2007, 21

^30&Notre traduction de «by leaving the matter to other agencies, the Committee may actually contribute to the further marginalisation of its main constituency (the poor and the dispossed) » in Craven (M.), Some thoughts on the Emergent Right to water, in: Riedel, Eibe and Rothen, Peter, (eds.), The Human Right to Water. Berliner Wissenschafts-Verlag

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en quantité suffisante. Pour prévenir ce type de violation, il faut mettre en place un système de réglementaire efficace qui soit conforme au pacte et à la présente observation générale et qui assure un contrôle indépendant, une participation véritable de la population et l'imposition de sanction en cas d'infraction. ³⁰⁹

Paradoxalement, il est établi que les personnes les plus pauvres sont non seulement marginalisées des réseaux d'eau potable mais de plus, elles paient souvent l'eau beaucoup plus cher que les autres membres de la société.³¹⁰ S'il ne semble pas y avoir une contradiction inhérente entre la participation du secteur privé et la réalisation du droit à l'eau, il est nécessaire qu'un contrôle approfondi soit permis pour déterminer si dans un cas donné la participation du secteur privé entrave la réalisation du droit à l'eau.³¹¹ Cependant la responsabilité de cette réalisation repose à l'heure actuelle exclusivement sur l'État, ce qui est à notre sens une grande limitation. Un courant doctrinal marginal propose de définir des obligations similaires à celles de l'État reposant sur les entreprises dont les activités ont un lien avec l'eau, notamment les entreprises impliquées dans la fourniture d'un service d'eau potable.³¹² Ainsi, l'entreprise aurait également une obligation de réaliser le droit à l'eau potable qui s'exprimerait essentiellement à travers la prise de mesures permettant l'accessibilité, la disponibilité et l'abordabilité du droit à l'eau dans leurs activités. Les fournisseurs peuvent en effet contribuer à la réalisation du droit à l'eau notamment en assurant l'abordabilité de leurs services (tant pour la connexion que les coûts dus à la desserte) et en s'assurant que les objectifs de recouvrement des coûts ne soient pas un obstacle à l'approvisionnement d'une potable pour la population pauvre.³¹³ Quoique cette proposition semble très difficile à réaliser dans le contexte actuel et qu'elle est très loin d'être partagée, elle reflète les préoccupations autour des rapports de force entre les grandes entreprises et l'État, en raison de la faiblesse de ce dernier et notamment ses difficultés à contrôler efficacement l'activité des entreprises notamment à l'eau de l'intérêt général. Le juge ne s'est pas encore saisi de questions relatives à ces enjeux pour le droit à l'eau qu'il s'agisse de contrats de délégations ou de violations du droit à l'eau à raison de la participation du secteur privé à la fourniture d'eau potable. Cependant, de

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³¹⁰Isabelle Vincent, « Le prix de l'eau pour les pauvres : comment concilier droit d'accès et paiement d'un service ? »,

op. cit., p. 125

³ⁿlbid, p. 132

³¹²LTENAR CERNIC (J.) Corporate Obligations Under the Human Right to Water, op.cit, p.341-342

³¹³1bid, p 341-342

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nombreux membres de la société civile ont déposé des PIL relatifs à ces questions314 ; il est donc très probable que le juge soit prochainement amené à se positionner sur ces questions.