Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

Paragraphe 3 De l'écrit

Ce terme n'a pas été défini par la loi. C'est ainsi que l'on le définit avec MATADI NENGA de façon classique comme la représentation lisible du langage ou de la pensée au moyen des graphismes. C'est l'expression de la parole ou de la pensée par des signes ou encore l'expression du langage sous forme des signes apposée sur un support^147(*).

Le support traditionnel est le papier. Mais reconnaissons que l'on peut écrire même sur des supports comme le bois, carton, métal, et pourquoi pas le corps humain.

L'écrit électronique ne se trouve pas sur le papier, support traditionnel. C'est ainsi que l'on se pose la question de savoir si l'on doit comprendre par le terme écrit, celui traditionnel sur papier seulement, surtout que notre code des obligations date de 1888, année ou l'outil informatique était embryonnaire, ou simplement inexistant ?

L'on a des raisons de croire que le concept `écrit' était dans l'esprit du législateur, réservé seulement à l'écriture sur un support matériel, souvent du papier.

Devrions-nous pour l'heure annexer au concept `écrit', l`écrit électronique ? Il le faut pourtant bien à notre avis ; car le caractère immatériel d'Internet oblige à élargir le concept traditionnel de l'écrit et de la signature aux écrits immatériels de sorte à ce que ces derniers soient reconnus en justice en tant que preuves parfaites ; pour autant bien sûr que le message immatériel présente au moins les mêmes garanties qu'un écrit sur support papier.

Les techniciens affirment d'ailleurs que le message inscrit sur un support immatériel laisse des traces suffisantes pour identifier la personne dont il émane et qu'il soit conservé dans des conditions garantissant son intégrité^148(*).

Mais dans un code ou aucune disposition n'est jusqu'à l'heure prévue sur la notion de contrat conclu par voie électronique, l'on se demande si l'on peut déjà annexer à l'écrit traditionnel sur papier, celui sur un support immatériel.

Car en justice, en matière civile, l'on n'acceptera l` écrit électronique, que si la loi reconnait ce mode d'écrit.

Néanmoins le législateur OHADA a le mérite d'intégrer les facilités offertes par les nouvelles technologie de l'information et de la communication en précisant à l'article 80 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général que dans chaque État Partie, le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme électronique.

MATADI NENGA pense que le problème ne réside pas dans la définition du terme écrit, mais dans les fonctions que remplit l'écrit et ensuite se poser la question de savoir si le document informatique joue ce rôle.

Comme rôles de l'écrit, distingue-t-il : l'inaltérabilité(le document ne peut être modifié volontairement ou involontairement par les parties ou les tiers), la lisibilité(les informations contenu dans le document doivent pouvoir être accessible à la compréhension humaine grâce à un procédé approprié. La lisibilité peut être directe ou indirecte en usant un dispositif de lecture adéquat), la stabilité (le contenu de l'écrit doit être fixé définitivement au moment de sa rédaction et doit pouvoir être conservé pour une consultation ultérieure)^149(*).

Il fustige la difficulté d'identifier l'expéditeur réel ; vue qu'internet ne comporte pas encore des méthodes pour identifier des correspondants, personnes humaines ; c'est plutôt des ordinateurs qui sont reconnus par une adresse numérique.^150(*)

Mais je pense à mon avis que cela n'est pas trop grave, car même l'écrit sur papier ne permet pas d'identifier son auteur par la simple écriture. C'est plutôt la signature qui permet d'identifier l'auteur d'un écrit.

C'est ce qui justifie qu'un tiers peut écrire et un autre signe ; l'écrit sera dans ce cas reconnu non au rédacteur, mais à celui qui a apposé sa signature. C'est exactement ce qui se passe pour l'écrit électronique. La signature viendra permettre d'identifier l'auteur^151(*).

Raison pour laquelle je pense que la question de la preuve électronique appellera toujours une autre ; celle de la signature électronique, car pour reconnaître la valeur juridique d'un écrit (authentique ou sous seing privé), une signature originale de l'officier public pour le premier et les signatures des parties pour le deuxième s'impose.^152(*)

Je pense aussi que reconnaitre l'origine de l'écrit n'est pas le seul problème ; encore faut-il se rassurer que celui de qui l'acte émane, avait bien l'intention d'accepter son contenu. C'est ainsi que SHANDI écrit que lorsque l'origine de l'écrit est assurée, il faut vérifier que la personne avait réellement eu l'intention de ratifier le contenu de l'acte^153(*).

Autrement dit, elle doit avoir manifesté une volonté claire et certaine d'adhérer au contenu de l'écrit.

C'est ici où je trouve encore la faiblesse et même l'insécurité en matière de contrat par voie électronique. Les cocontractants étant cachés derrière un ordinateur ou un téléphone selon le cas, il y a à mon avis de forte chance que quelqu'un clique sur l'icône `'j'accepte'' que par erreur. Cela est fort possible en tout cas. On peut donc bien reconnaitre l'origine de l'écrit comme le soutiennent beaucoup d'auteur^154(*), ce qui est bien et pas trop compliqué grâce à la signature, mais l'on est pas en même de déterminer que l'acceptant a réellement voulu ratifier le contenu de l'acte.

On a eu à dire supra que le contrat par voie électronique pourrait se conclure directement sur un site Web, ou par courrier électronique. Le premier mode présente beaucoup plus des risques d'acceptation non voulu contrairement au second mode à mon avis. Puisque dans cette deuxième occurrence, l'acceptant est appelé à rédiger son e-mail contenant acceptation. Et donc, celui-ci aura tout le temps de réfléchir au contenu de la convention.

Paragraphe 4 La signature électronique

L'acte sous seing privé doit être signé pour avoir une force probante sans quoi il n'équivaut qu'à un commencement de preuve par écrit^155(*). Le professeur MUSANGAMWENYA renchérit en disant que l'acte sous seing privé, en tant que preuve écrite préconstitué, n'existe qu'à une seule condition, la signature des parties.

Mais qu'est-ce alors la signature ? La signature a été définie par le professeur YAV KATSHUNG comme un trait arbitrairement choisi par son auteur et reproduisant son nom.^156(*)

WIkipedia nous propose une définition de la signature en disant qu'elle est la marque permettant d'identifier l'auteur d'un document, d'une oeuvre la cause d'un événement^157(*).

La signature électronique ou numérique serait alors un mécanisme permettant de garantir l'intégrité d'un document électronique et d'en authentifier l'auteur par analogie avec la signature manuscrite d'un document papier.^158(*)

Sur support traditionnel, les parties apposent leurs signatures de leurs mains. Il n'en est de même pour la signature apposée sur un support numérique. C'est dans ce sens que SHANDI écrit que la reconnaissance de la preuve électronique obligera alors au législateur de ne pas subordonner la signature à l'apposition d'une trace de la main, de peur que cette reconnaissance juridique de l'écrit électronique comme moyen de preuve ne soit privée de toute valeur^159(*).

Ainsi, la signature apposée sur un document est valable à partir du moment où il n'existe aucun doute sur l'identité du signataire de l'acte et sur sa volonté d'en approuver le contenu^160(*).

* ¹⁴⁷ MATADI NENGA, Droit judiciaire privé, éd. Recherche et idées, 2006, p.339

* ¹⁴⁸ CAPRIOLI ERIC, Traçabilité et Droit de la preuve électronique, Droit & Patrimoine, mai 2001, dossier, n° 93, p. 68

* ¹⁴⁹ MATADI NENGA, op.-cit., p.339

* ¹⁵⁰ Ibidem

* ¹⁵¹ Nous savons, par ailleurs, que l'identification d'une personne ne s'opère pas par l'écriture mais au contraire par l'apposition de sa signature : l'auteur matériel d'un écrit n'a souvent aucune importance (celui-ci pourrait être un notaire, un simple représentant ou un intermédiaire) puisque l'écrit sera attribué à l'auteur intellectuel qui appose sa signature. Elle ne sera pas cette fois posée de sa main, mais plutôt par lui-même.

Il n'est pas impossible d'avoir un acte authentique sous forme électronique, mais pourvu que le législateur encadre cela par des règles de Droit, et prévoie peut-être un service notarial en ligne. Et ce n'est qu'a cette condition que la preuve électronique dans le procès, pourra avoir la même force probante que la preuve traditionnelle, la preuve écrite sur papier.

Bien avant l'électronique l'on parlait déjà de la falsification des documents certes, mais reconnaissons que l'électronique, contrairement au papier pose plus le problème de la manipulation et de la falsification des preuves électroniques dans la sûreté de la justice.

PEIHAO YUAN, traitant de la question de L'admission de la preuve électronique dans le Droit français et le Droit chinois énumère les avantages et en même temps les inconvénients de la preuve électronique lorsqu'il dit Par rapport à la preuve papier traditionnelle, la preuve électronique a des caractéristiques très distinctes, telles que : intangible (la preuve électronique a besoin du support informatique pour être lisible et vue par l'homme, donc le juge craint parfois que les données numériques puissent être modifiées lorsque la intervention du support informatique), virtuelle (bien évidemment, la preuve électronique est un produit de la technique informatique, donc comme tous les autres produits informatiques, elle n'existe que dans le monde d'informatique. C'est la plus grande différence avec la preuve traditionnelle), prolifique (les preuves électroniques peuvent être reproduites facilement, et la copie ou la duplication peut présenter exactement le même contenu que l'original. Donc, la preuve électronique est relativement facile à présenter devant la cour par les parties et à conserver par la cour.)

* ¹⁵² Pour qu'un écrit puisse servir de preuve d'un acte juridique, il doit avoir pour origine la personne à laquelle on l'oppose et dont on veut prouver la manifestation de volonté. Cependant, pour satisfaire à cette exigence, il n'est pas nécessaire que l'écrit soit l'oeuvre matérielle de cette personne puisqu'il sera attribué à l'auteur intellectuel. Quant à la manifestation de sa volonté, l'idéal est que l'écrit la prouve de manière directe et complète sinon il faudra apporter d'autres moyens de preuve.

* ¹⁵³ SHANDI YOUSEF, op.-cit, p.288

* ¹⁵⁴ L'écrit électronique pourra donc être admis en preuve à l'existence d'un lien fiable entre l'écrit et la personne dont il émane, qui serait assuré par la signature

* ¹⁵⁵ KATUA KABA KASHALA, op.-cit., p.26

* ¹⁵⁶ YAV KATSHUNG, les successions en Droit congolais, Cape Town, 2008, p.41 ; cité par KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit congolais : régimes matrimoniaux successions et libéralité, éd. Les analyses juridiques, Mars, 2013, p.119. Nous trouvons la définition du professeur trop restrictive, et nous nous rallions au point de vue du professeur KIFWABALA, car bien que parfois, et dans certaines conditions, la mention du nom du signataire vaut signature, celle-ci ne reproduit pas nécessairement le nom de son auteur.

* ¹⁵⁷ http://fr.wikipédia.org/wiki/signature

* ¹⁵⁸ http://fr.wikipédia.org/wiki/signatureélectronique

* ¹⁵⁹ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.305.Puisqu'il n'est pas possible d'apposer de sa propre main la signature sur un support numérique, la signature devra seulement avoir la capacité à identifier son émetteur et attester son consentement d'adhérer au contenu de l'acte. En somme, la valeur juridique du document signé dépend de la capacité de la signature à identifier le signataire et à prouver le consentement de ce dernier au contenu

* ¹⁶⁰ ibidem, p.310