Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

Section III Cas pratiques

Paragraphe 1 Problèmes liés au cadre électronique du consentement

Comme cela fut bien dit ci-haut^161(*), l'acceptation par un simple clic va sans poser problèmes ; car aucune forme spécifique n'est exigée pour l'expression de la volonté. Mais pour qualifier ce geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté interne de s'engager. Il doit également présenter une volonté consciente des conséquences attachées à cet engagement^162(*).

Je pense ici que qualifier ce simple clic d'acceptation peut engendrer un risque, pour le destinataire de l'offre, qui peut prétendre n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester une volonté de s'engager.^163(*)

Il y a donc ce que SHANDI qualifie de deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant à manifester le consentement du destinataire et de l'autre côté, imposer des procédures et formalités complexes, par exemple une confirmation écrite de l'acceptation, auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode électronique pour contracter^164(*).

Il se peut que les juridictions congolaises, du moins pour les juridictions de la ville de Lubumbashi, n'aient jusqu'à l'heure connu de litige en matière de contrat conclu par voie électronique, en tout cas pas à notre connaissance.

Etant donné donc que l'électronique ignore les frontières et qu'ainsi une offre faite depuis la République Démocratique du Congo peut bien atteindre des personnes dans les quatre coins du globe, nous pouvons évoquer en guise de cas pratiques des affaires ayant été connues par les juridictions d'autres cieux.

Citons alors par exemple l'avis du juge Winkler dans l'affaire « Rudder vs Microsoft corporation » ou « Rudder contre Microsoft corporation » rendue par la Ontario Superior Court, [1999] C.J. No. 3778.^165(*) affaire dans la quelle tout en rejetant les arguments avancés par les demandeurs, a estimé que l'activation du bouton « I agree » équivaut à une expression valide du consentement et il acceptait de ce fait la validité d'une clause juridictionnelle stipulée dans un contrat en ligne.

Dans cette affaire que nous explicitons en infrapaginal, on peut y voir les quelques difficultés qui existent dans la conclusion du contrat par voie électronique. Comme on l'a dit, la probabilité d'avoir un consentement par erreur dans l'occurrence était d'environ 80%. Les demandeurs dans cette cause n'ont pas eu à lire les clauses du contrat en entièreté.

Il est certes vrai comme l'a fait voir Winkler, qui a rejeté l'argument de Rudder en déclarant que `'Certes, l'intégralité de l'accord ne peut être affiché à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère pas sensiblement d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une partie de tourner les pages.''

Je pense à mon avis que cette analogie n'est pas vraie sur toute la ligne. Car très facilement, lorsque l'écrit est sur support papier, on peut voir qu'il comporte plus d'une page par exemple et qu'il faille de ce fait, tourner la page. Mais pour ce qui est de l'écrit sur support numérique, il est toujours possible que l'on ne puisse s'en rendre compte.

Voyons aussi l'affaire Kanitz contre Rogers Câble Inc., [2002] O.J. N° 665.^166(*) C'est une décision de premier degré d'une juridiction canadienne sur les contrats de service d'un site web.

En claire dans cette affaire, le tribunal a jugé que la publication sur un site Web d'entreprise est un préavis suffisant pour lier les clients à des changements dans leurs licences d'utilisation^167(*).

Ici encore, l'on peut bien remarquer le danger de conclure un contrat par voie électronique. Dans le monde réel, lorsque les cocontractants désirent amender les clauses de leur contrat, ils se réunissent de nouveau et de commun accord, ils peuvent procéder aux modifications ; et ainsi il y a moins de problème. Et même dans le cas d'un contrat d'adhésion, comme c'est le cas pour l'affaire Kanitz, la partie bénéficiant de plus de supériorité, devra procéder à une notification des autres parties.

Mais dans le monde électronique ou numérique, en référence à l'affaire sous examen, le contractant économiquement fort, a commencé par faire une publication sur le site, et après quoi il a procédé à l'amendement du contrat proprio motu. Même aux USA, les parties ne sont pas sur le net au quotidien. C'est ainsi que je pense, que Roger ne devait pas procéder à l'amendement avant d'avoir reçu des autres contractants la confirmation de leur notification.

Notons qu'il est malgré tout, possible de déterminer la juridiction compétente et la loi applicable en matière de contrat conclu par voie électronique. La preuve pouvant toujours être produite, bien qu'il faille que le législateur pense à édicter des textes clairs sur l'administration de la preuve dans le cas des contrats conclus par voie électronique, en y insérant expressément l'écrit électronique. Reconnaissons que l'on peut conclure beaucoup de contrat par voie électronique, mais pas tous à l'heure actuelle. L'occurrence des contrats solennels, qui requièrent l'accomplissement des certaines formalités, ou des contrats dans lesquels l'écrit est exigé ad validatem et en forme authentique.

* ¹⁶¹ Cfr p.43

* ¹⁶² YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.146

* ¹⁶³ Pour les contrats concluent directement sur un site Web, s'il faut que l'on donne en pourcentage la probabilité d'avoir une acceptation par erreur, je dirai qu'il est de 80%. Et donc n'importe quand, l'acceptant peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu'il ne signifie rien en soi. Il lui sera alors difficile d'invoquer l'erreur ou le dol parce que ce n'est pas la validité du contrat qui est en cause mais son existence.

* ¹⁶⁴ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.147

* ¹⁶⁵ CHARLES MORGAN, Rédaction et négociation de contrats d'affaires : Contrats électroniques, Federated Press, mai, 2007, p.4. Les demandeurs, des étudiants en Droit : Michael Rudder et Mark La Rochelle, ont intenté une action collective au nom des abonnés MSN au Canada devant la cour supérieure de l'Ontario. Ils réclamaient entre autres choses, celle du mauvais chargement des cartes de crédit de MSN, qui, violait ainsi les termes du contrat.

Microsoft a déposé de rejeter l'action de classe pour des motifs de forum non convenus. Celle-ci a fait valoir que le contrat entre elle et les abonnés contenait une clause d'élection de for qui a donné la compétence exclusive à l'État de Washington DC pour régler les éventuels différends.

Rudder a fait valoir que cette clause particulière d'élection du for n'était pas valable car elle n'a pas été portée de manière adéquate à l'attention de l'utilisateur; la disposition, renchérit-il, était suffisamment importante qu'il fallait avis spécial.

Le juge Warren Winkler a statué en faveur de Microsoft et a jugé que la clause était exécutoire. Winkler a rejeté l'argument de Rudder, déclarant que `'Certes, l'intégralité de l'accord ne peut être affiché à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère pas sensiblement d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une partie de tourner les pages.''

Winkler a estimé que les utilisateurs devaient cliquer sur le bouton `' I agree'' ou `'Je suis d'accord'' pour accepter les termes du contrat, et que la clause litigieuse n'était pas plus difficile à lire que toutes les autres.

La procédure d'inscription elle-même nécessite aux utilisateurs de cliquer sur l'icône `'Je suis d'accord'' deux fois ; la deuxième fois signifiant pour l'utilisateur qu'il serait toujours lié aux termes, même s'il ne les lit pas toutes.

Winkler n'a pas jugé raisonnable pour Rudder de plaider en faveur de l'application de toutes les autres clauses du contrat, sauf pour celle de forum. Une conclusion en faveur de la demanderesse, a déclaré Winkler, ne serait pas avancer les objectifs de la sécurité commerciale. Voir MARIEM REKIK, op.cit., p.35 et CHARLES MORGAN, op.-cit., pp.4-5

* ¹⁶⁶ MARIEM REKIK, op.cit., p.35

* ¹⁶⁷ Un certain nombre de clients de Rogers Câble a lancé un recours collectif pour contester la modification apportée par Rogers de la clause d'arbitrage dans leur accord de l'utilisateur. Ils ont affirmé que les clients ne sont pas informés suffisamment à des modifications pour la rendre valide. Rogers aurait envoyé un courriel à tous ses clients afin de les informer adéquatement.

La Cour a jugé que la publication faite sur le site était suffisante et qu'un courriel n'a pas été nécessaire. Les clients, selon le juge, ont été obligés de consulter le site Web de temps à autre des modifications à leurs accords d'utilisation.

La Cour a également confirmé la convention d'arbitrage elle-même, ainsi que d'une clause de `'non recours collectif''. En d'autres termes, les clauses du contrat qui interdisaient les clients de Rogers d'aller à un tribunal ordinaire, les forçant ainsi à la place de demander réparation à partir d'un arbitrage, et d'intenter une action en tant que classe ont été jugées valables.

Pour faire bref, dans cette affaire, la Cour supérieure d'Ontario a validé une clause compromissoire unilatéralement amendée par Rogers Câble et renvoyé les parties à l'arbitrage sur le fondement de la clause contenu dans le contrat standard, en motivant que les parties qui concluent sur le web ont l'obligation de s'y rendre régulièrement pour s'enquérir des nouvelles informations. Voir www.wikipedia.org et MARIEM REKIK, op.-cit., p.35