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UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE
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Année universitaire 2016-2017
FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
PERFORMANCE ET EVALUATION DU
COCONTRACTANT DE L'ADMINISTRATION
Approche managériale de la commande publique.
Mémoire pour l'obtention du Master II mention Droit
public des affaires et droit des
contrats publics, parcours contrats
publics.
Arthur MALANDIN
Sous la direction de Monsieur le Professeur Florian LINDITCH
Année universitaire 2016-2017
UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE
FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
PERFORMANCE ET EVALUATION DU
COCONTRACTANT DE L'ADMINISTRATION
Approche managériale de la commande publique.
Mémoire pour l'obtention du Master II mention Droit public
des affaires et droit des contrats publics, parcours contrats publics.
Arthur MALANDIN
Sous la direction de Monsieur le Professeur Florian LINDITCH
« La faculté n'entend donner aucune approbation
ou improbation aux opinions contenues dans ce mémoire qui doivent
être considérées comme propres à leur auteur
»
A mes parents, mon frère, mes grands-parents, pour
leur soutien sans faille durant ses longues mais magnifiques années
d'études, votre étudiant reconnaissant.
Remerciements
REMERCIEMENTS
VII
À Monsieur le Professeur Florian LINDITCH, directeur de ce
présent mémoire, pour son écoute et ses conseils
avisés, sans qui ce mémoire aurait une toute autre allure
j'adresse l'expression de mes salutations les plus respectueuses.
À Monsieur LEFEBVRE, avec qui ces 5 ans de faculté
côte à côte ont été un réel plaisir.
Pour son amitié, son aide et sa patience il mérite mille fois
d'être mentionné dans ces remerciements.
À mes amis Messieurs BERNARDINI, LAMY, SEDAT et GARNERONE,
pour leur présence et leur soutien tout au long de cette belle aventure
que fut la seconde année de master. Puisse le sort leur être
favorable lors de leurs échéances futures.
A Madame DI COSTANZO GONZALEZ, sans qu'il soit besoin de le
justifier.
IX
Sommaire
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE - UNE EVALUATION ANTICIPEE DU FUTUR COCONTRACTANT
PREALABLE A LA CONCLUSION DU CONTRAT
CHAPITRE PREMIER - UNE EVALUATION PREMATUREE MAIS AVANTAGEUSE DES
OPERATEURS PRIVES EN AMONT DE LA PUBLICATION
CHAPITRE SECOND - UNE CONSTANTE EVALUATION DES CANDIDATS, DE LA
RECEPTION DES OFFRES A LA CONCLUSION DU CONTRAT
SECONDE PARTIE - UNE EVALUATION PERMANENTE DU COCONTRACTANT DES
LA CONCLUSION DU CONTRAT
CHAPITRE PREMIER - L'INTERET D'UNE EVALUATION DU
COCONTRACTANT LORS DE
L'EXECUTION DU CONTRAT : UN BENEFICE BRUT POUR
L'ADMINISTRATION
CHAPITRE SECOND - LES METHODES MODERNES D'EVALUATION DU
COCONTRACTANT : L'UTILISATION D'OUTILS DE MANAGEMENT PRIVE DANS LA COMMANDE
PUBLIQUE
XI
Table des abréviations
TABLE DES ABREVIATIONS
AJCT Actualité juridique - Collectivités
territoriales
BOAMP Bulletin officiel des annonces de marchés
publics
CAA Cour administrative d'appel
CADA Commission d'accès aux documents administratifs
CCI Chambre du commerce et de l'industrie
CP-ACCP Le Moniteur - Contrats publics
CE Conseil d'État
CJCE Cour de justice des Communautés
européennes
CJUE Cour de justice de l'Union européenne
Contrats-Marchés pub. Contrats et
marchés publics
DAJ Direction des affaires juridiques - Ministère de
l'économie
DGA Directeur général adjoint
DGS Directeur général des services
EPCI Établissement public de coopération
intercommunale
JCl. JurisClasseur
JCP A La Semaine juridique - Administration et
collectivités
territoriales
JOUE Journal officiel de l'Union européenne
JORF Journal officiel de la République
française
Ibid. Ibidem
MAPA Marché à procédure adaptée
OEAP Observatoire économique de l'achat public
op. cit. Opus citatum
Rec. Recueil Lebon
RFDA Revue française de droit administratif
RRJ Revue de la recherche juridique
« Il faut oser en tout genre ; mais la
difficulté, c'est d'oser avec sagesse »
Bernard LE BOUYER DE FONTENELLE
15
Introduction
INTRODUCTION
1. La performance est une notion assez largement
étudiée dans le droit de
la commande publique, notamment depuis la dernière
décennie. En effet, les études doctrinales et pratiques y
afférent sont nombreuses1. En outre, le
législateur s'est assez largement intéressé à la
nécessité de performance dans l'achat public et il est clair que
le mouvement est à l'accentuation de cette posture. Ainsi, depuis
l'ordonnance du 17 juin 20042 créant les contrats de
partenariat et mettant en place un système complexe d'évaluation
permanente du partenaire de l'Administration, il semble bien que la notion de
performance ait irrigué plus largement tout le droit de la commande
publique. Nous prendrons à titre d'exemple les récents
décrets « marchés
»3 et « concessions
»4 pris en application des
ordonnances du 23 juillet 20155 et du 29 janvier
20166, qui tous deux contiennent de nombreuses dispositions
relatives à l'incitation du cocontractant de l'Administration à
la performance. L'article 17 du décret « marchés »
prévoit ainsi en son alinéa 2 que des clauses incitatives de
performance peuvent être intégrées dans les marchés.
De plus, l'article 27 du décret « concessions » mentionne
quant à lui la possibilité pour l'autorité
concédante de relancer une procédure d'attribution d'une
concession face à une offre particulièrement performante dont
elle ne pouvait prévoir la teneur. Ces exemples démontrent bien
que la performance est aujourd'hui une donnée véritablement
importante du droit de la commande publique.
1 Voir par exemple ECKERT (Gabriel), « Précisions
sur le déroulement de la procédure d'appel d'offres sur
performances », Contrats-Marchés pub., 2001, n°10, p.
15 ; FREROT (Olivier), « La performance dans les contrats administratifs
», RRJ, 2005/4, p. 2359 ; RAYMUNDIE (Olivier) et PINTAT (Pierre),
« Clauses incitatives : les primes de performance dans les marchés
publics », CP-ACCP, 2010, n°97, p. 59 ; TONETI (Dominique),
« Le contrat de performance énergétique »,
CP-ACCP, 2010, n°96, p. 65 ; ROUVEYRAN (Thomas) et JEANNEAU
(Élisa), « La rédaction des clauses relatives à la
performance dans les marchés publics », CP-ACCP, 2015,
n°159, p. 70.
2 Ordonnance n°2004-559 du 1è juin 2004 sur les
contrats de partenariat, JORF du 19 juin 2004, p. 10994, texte
n°2.
3 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, JORF du 27 mars 2016
4 Décret n°2016-86 du 1et février 2016 relatif
aux contrats de concession, JORF du 2 février 2016, texte
n°20
5 Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics, JORF du 24 février 2015, texte
n°38
6 Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux
contrats de concession, JORF du 30 janvier 2016, texte n°66
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