L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

Section 1ère : Les fondements conceptuels de l'ordre constitutionnel

Nous ne pouvons pas aborder des concepts sans cerner véritablement leur sens et essence, au risque de tomber dans le « psittacisme »⁴⁶. Il est évident de clarifier les notions clés qui structurent notre étude. Cette section permet donc de cerner les concepts fondamentaux et d'éviter toute confusion terminologique tout au long de notre travail.

§1. Le constitutionnalisme

Le constitutionnalisme demeure l'un des vocables les plus utilisés en Droit constitutionnel, il constitue une notion fondamentale et nécessite qu'il soit clairement compris dans toute sa profondeur.

Plusieurs auteurs tant juristes constitutionnalistes que politistes ont défini le constitutionnalisme.

La genèse du constitutionnalisme révèle le renversement des rapports des classes sociales⁴⁷, elle marque historiquement la transition d'un pouvoir absolu, détenu par les monarques et les aristocrates, vers une forme d'organisation politique fondée sur la souveraineté du peuple et la limitation du pouvoir.

Le constitutionnalisme est né avec les constitutions écrites révolutionnaires⁴⁸.Ces révolutions ont milité pour l'anéantissement de l'absolutisme et la consécration des droits fondamentaux, de la limitation du pouvoir et de la séparation des pouvoirs par des constitutions écrites.⁴⁹

Les révolutions américaine (déclaration d'indépendance du 4 juillet 1776) et française (1789) ont contribué à l'émergence du constitutionnalisme.

En effet, la déclaration d'indépendance du 4 juillet 1776 qui a consacré la rupture du lien entre les colonies et la Monarchie britannique, a rencontré des notions de l'égalité naturelle entre les humains, la reconnaissance des droits inhérents aux individus tels que le droit à la vie, la liberté ... La révolution française de 1789 a eu pour corollaires la rupture avec l'absolutisme, la consécration de la souveraineté populaire, de la limitation du pouvoir, des droits

⁴⁶ Le psittacisme est défini comme étant la répétition de mots, de phrases ou même de notions qui n'ont pas été comprises par le sujet. Grand Dictionnaire terminologique, Office québécois de la langue française, https://vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca/fiche-gdt/fiche/17031948/psittacisme, consulté le 31 juillet 2025.

⁴⁷ D. KALUBA DIBWA, La Justice constitutionnelle en République Démocratique du Congo. Fondement et modalités d'exercice, Kinshasa-Louvain-la-Neuve, Ed. Eucalyptus et Academia-l 'Harmattan ,2013, p.35.

⁴⁸ L. FAVOREU et alii., Droit constitutionnel, op.cit., p.95.

⁴⁹ P. BLACHER, Droit Constitutionnel, Paris, 3^èmeEd.Hachette livre, Coll. Les Fondamentaux, 2015, pp.13-16.

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fondamentaux (avec notamment la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) et la nécessité d'une constitution écrite.

Concept d'origine anglo-saxonne, le constitutionnalisme dans sa conception classique postule un contenu restreint : la limitation constitutionnelle du pouvoir qui sous-tend la substitution de la monarchie absolue par la monarchie constitutionnelle.⁵⁰

Comme le souligne le Professeur ESAMBO, le constitutionnalisme a longtemps été un concept qui a divisé la doctrine et pas du tout aussi facile à définir. Le constitutionnalisme touche simultanément plusieurs notions à l'instar de l'existence d'une Constitution, la démocratie, la séparation des pouvoirs, l'indépendance du juge et la protection des droits et libertés fondamentaux.⁵¹

Le constitutionnalisme est tantôt assimilé au mouvement de production des textes constitutionnels⁵²ou tantôt à l'Etat de Droit⁵³.

Nous pensons que le Constitutionnalisme n'est pas un simple mouvement de production des textes constitutionnels, il s'agit d'une boussole qui guide mieux, une lumière qui éclaire l'élaboration des textes constitutionnels, il érige le principe de la séparation des pouvoirs, la limitation du pouvoir exécutif et le respect des droits fondamentaux en fondement même des constitutions.

Le constitutionnalisme est donc une philosophie, une vision ou une doctrine juridique et politique qui, au-delà d'inspirer la production des textes constitutionnels, au point d'en être la condition sine qua non de leur existence, impose un ensemble de principes fondamentaux tels que la suprématie de la Constitution, la limitation du pouvoir, la garantie des droits fondamentaux, la séparation des pouvoirs et l'Etat de Droit, lesquels constituent les fondements de l'ordre constitutionnel d'un Etat.

Les principes portés par le constitutionnalisme sont interdépendants et cumulatifs. Ainsi, le constitutionnalisme n'a d'effet que lorsque tous ses éléments sont réellement consacrés et sont effectifs.

A titre exemplatif, il convient d'interroger la situation de la Chine qui dispose d'une Constitution, la Constitution du 4 décembre 1982 adoptée par l'Assemblée nationale populaire.

En effet, la Constitution de la République Populaire de Chine définit cet État comme « socialiste de dictature démocratique populaire »⁵⁴, elle consacre des droits fondamentaux⁵⁵ et ne limite pas le pouvoir exécutif (la limitation à deux mandats ayant été supprimé en 2018).

Le Professeur ZHANG ZUEZHONG, enseignant à l'Université de SHANGAÏ avait été licencié pour avoir amorcé le débat autour du constitutionnalisme, en évoquant notamment la nécessite de la limitation du pouvoir dans la Constitution. Dans ce contexte, cette conception que nous partageons remet en cause celle du parti communiste chinois fondée notamment sur

⁵⁰ L. ODIMULA LOFUNGUSO KOS'ONGENYI, L'État de droit en Droit congolais, op.cit., p.51.

⁵¹ J-L. ESAMBO KANGASHE, La Constitution du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Louvain-la-Neuve, Academia-bruylant, Bibliothèque de Droit Africain, 2010, pp.19-21.

⁵² J. DJOLI ESENG'EKELI, Le constitutionnalisme africain, entre la gestion des héritages et l'invention du futur : contribution à l'émergence d'une théorie africaine de l'Etat, Paris, éd. Connaissances et savoirs, 2006, p.17.

⁵³ NTUMBA LUABA, « Renouveau constitutionnaliste, Etat de droit et communauté de Droit en Afrique » in Revue de la Commission africaine de Droits de l'Homme et des Peuples, Addis-Abeba, n°2,1998, p.115.

⁵⁴ Article premier de la Constitution de la République populaire de chine du 4 décembre 1882, révisée à cinq reprises, la dernière révision date de 2018. https://mjp.univ-perp.fr , consulté le 2 aout 2025.

⁵⁵ Idem, Chapitre II, art.33-56.

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la dictature démocratique du peuple et le monopole d'interprétation du parti communiste sur la Constitution de la R.P.C.⁵⁶

Face à cette situation, le débat autour de la conception universelle et unanime du constitutionnalisme émerge et, l'on se demande s'il est possible, dans une telle société, d'amorcer ce débat sans ambages. La conception moderne et universelle du constitutionnalisme qui implique la consécration sans dérogation de ses principes conduit à considérer la Constitution chinoise comme dépourvue de constitutionnalisme.

Le constitutionnalisme en tant qu'idéologie nécessite au-delà de la consécration de ses principes ou de ses piliers⁵⁷, le respect et l'application effective de ces derniers qui doivent être considérés comme des valeurs fondamentales. C'est dans cet optique que le Professeur Célestin EKOTO soutient que la suprématie de la Constitution et son respect absolu constituent le fondement du constitutionnalisme.⁵⁸

§2. La notion de Constitution

Comme le souligne Rousseau, « l'homme est né libre, et partout il est dans les fers »⁵⁹, dénonçant par-là l'illégitimité des formes de pouvoir fondées sur la seule force ou la tradition. Il affirme ensuite que l'ordre social est un droit sacré, fondé sur des conventions.⁶⁰

Cette réflexion pose les bases de la conception moderne de la constitution, non comme un simple acte juridique, mais comme l'expression suprême du contrat social.

La Constitution incarne la volonté du peuple de vivre ensemble sous un ordre qu'il a lui-même établi. En ce sens, la Constitution est l'expression juridique et politique du pacte qui légitime le pouvoir, garantit les droits fondamentaux et organise l'exercice de la souveraineté.

Les révolutions du XVIII^ème siècle ont marqué l'émergence de la notion moderne de la Constitution, désormais entendue comme la loi fondamentale de l'Etat, adoptée et révisée selon des procédures spéciales, et destinée à organiser le pouvoir tout en en limitant l'exercice.⁶¹

La Constitution organise, encadre et limite l'exercice du pouvoir politique, elle promeut la coexistence des libertés individuelles⁶², c'est ce que traduit d'ailleurs la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 aout 1789 en son article 16, qui remet en cause l'existence d'une Constitution qui ne garantit pas les droits de l'homme et la séparation des pouvoirs.⁶³

⁵⁶ A. PETERS, « Le constitutionnalisme global : crise ou consolidation ? », in Jus Politicum, Revue de droit politique, n°19, Institut Villey, 2018, p.59.

⁵⁷ Certains doctrinaires identifient au nombre de trois les piliers et/ou les facettes du constitutionnalisme notamment la limitation légale du pouvoir, la protection des droits fondamentaux contre l'arbitraire et la promotion de l'Etat de Droit, ou la séparation des pouvoirs, la protection des droits de la personne humaine et l'existence d'une Constitution limitant les pouvoirs des gouvernant. Lire à ce sujet A. MBATA BETUKUMESU, Mandats présidentiels et révisions constitutionnelles en Afrique : La République Démocratique du Congo dans la perspective de l'échéance de 2016, op.cit., p.7. A. KAMUKUNY MUKINAY, Contribution à l'étude de la fraude en Droit constitutionnel congolais, op.cit., p.56.

⁵⁸ C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.45.

⁵⁹ Il dénonce le paradoxe entre la liberté naturelle de l'homme et la servitude imposée par des formes de pouvoir illégitimes. Il appelle à fonder l'ordre social non sur la force, mais sur un contrat librement consenti. En effet, l'homme est libre, vit et suit ses besoins, sa raison, sa propre volonté, mais dès qu'il entre dans la société, il devient soumis, les « fers » dans ce contexte désignent toutes les formes de domination ou d'aliénation qui rendent l'homme esclave du système. Cette citation amène à la réflexion autour de la reconstruction d'une société dans laquelle l'homme reste libre malgré les lois qu'il a d'ailleurs définies lui-même.

⁶⁰J-J. ROUSSEAU, Du Contrat social, chapitre I^er, éd. de la Bibliothèque numérique romande, p.7. www.ebooks-bnr.com

⁶¹ P. BLACHER, Droit Constitutionnel, op.cit., pp.13-14.

⁶² M. CLAPIE, « Droit Constitutionnel, Théorie générale », Paris, 3^ème Ed. Ellipses, 2023, p. 180.

⁶³ Art.16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen adoptée le 26 aout 1789.

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La Constitution est à cet effet, un véritable mode d'existence de tout Etat moderne, elle est étroitement liée aux notions de constitutionnalisme et d'Etat de droit.⁶⁴ L'existence d'une véritable constitution est tributaire des aspects très importants et indispensables qui relèvent du constitutionnalisme, il ne suffit pas seulement de disposer d'une constitution pour prétendre s'inscrire dans la logique du constitutionnalisme car, il existe bien des constitutions sans constitutionnalisme.

Le Professeur DELPÉRÉE note qu'« au commencement du droit est la Constitution ».⁶⁵ HAMON et TROPER atteste que la Constitution est « le fondement de la validité de toutes les normes »⁶⁶, elle constitue en effet le socle juridique suprême de tout l'ordre normatif. C'est d'elle que dérivent la légitimité, la production, l'interprétation et la hiérarchie des autres normes juridiques dans un Etat. C'est d'ailleurs pour cette considération, qu'il est consacré le contrôle de constitutionnalité que nous allons brièvement développer dans les prochaines lignes.

La Constitution est à la fois matérielle (A) et formelle (B).

A. La Constitution au sens matériel

Au sens matériel, l'on prend le contenu pour objet. Le Professeur FAVOREU et ses collègues pensent que la Constitution est alors l'ensemble des normes de production de normes générales et abstraites.⁶⁷

Le Professeur BOSHAB note que dans cette conception, la Constitution matérielle s'agit des règles et principes qui sous-tendent l'architecture juridique et auxquels les autres normes inférieures sont censées obéir.⁶⁸

A notre avis, nous pouvons alors affirmer que la Constitution au sens matériel désigne l'ensemble des règles fondamentales et suprêmes qui organise le pouvoir dans un Etat, indépendamment de leur forme ou de leur appellation.

Le sens matériel de la Constitution renvoie essentiellement au contenu, à la substance des normes. A ce titre, pris au sens matériel, la Constitution n'est pas nécessairement un texte écrit, l'on ne se fie non plus nécessairement au nom qu'elle porte, tel est le cas de notre pays, la RDC qui a connu dans son histoire une Constitution au sens matériel que l'on appelait la Loi fondamentale. La Constitution au sens matériel peut alors être une Charte, une Convention ou une Loi fondamentale. Ce qui intéresse dans ce cadre, c'est les fonctions qu'elle remplit telles que la structuration de l'État, l'encadrement de l'exercice du pouvoir politique, la consécration de la promotion des droits fondamentaux.

B. La Constitution au sens formel

Il s'agit d'un critère organique qui met l'accent sur le contenant. On tient compte de l'élaboration du texte et des procédures relatives à sa révision.

Deux critères essentiels permettent de définir une Constitution formelle, il s'agit comme le souligne le Professeur BOSHAB : de la suprématie de la Constitution dans la hiérarchie normative et de la procédure de la révision qui promeut la protection de la norme suprême.⁶⁹

⁶⁴ B. SALL, Cours de Droit constitutionnel et Institutions politiques, Université Gaston Berger, UFR de Sciences Juridiques et Politiques, 1^ère Année du 1^er cycle, Année Universitaire 2004-2005, p.80.

⁶⁵ Cité par J-M. MBOKO D'JANDIMA, Abrégé de Droit administratif, Kinshasa, éd. Médiaspaul, 2022, p.71.

⁶⁶ F. HAMON et M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, 35^èmeéd. LGDJ, Lextenso éditions, coll. Manuel, 2014, p.34.

⁶⁷ L. FAVOREU et alii., Droit constitutionnel, op.cit., pp.83 et 84.

⁶⁸ E. BOSHAB, Entre la révision constitutionnelle et l'inanition de la nation, op.cit., p.19.

⁶⁹ Idem, op.cit., p.21.

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La Constitution est ainsi définie comme étant l'ensemble des règles de Droit élaborées et révisées suivant une procédure supérieure et distincte de la procédure normale prévue pour les normes inférieures.⁷⁰

Au sens formel, la Constitution est alors un document écrit, solennel et rigide qui constitue la base juridique suprême d'un État.

Elle révèle dans sa conception formelle, sa forme et sa procédure d'adoption et non nécessairement son contenu. Ainsi, la Constitution de la R.D.C du 18 février 2006 est une Constitution formelle en ce sens qu'elle a été adoptée par référendum en décembre 2005, promulguée en 2006, elle est écrite, a un caractère suprême et la procédure de sa révision est rigide. Il en est ainsi par exemple de la Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001 qui est codifiée, a été adoptée par référendum le 7 janvier 2001 et nécessite une procédure de révision spécifique.⁷¹

Il appert de souligner qu'au-delà des règles juridiques qu'elle établit et la forme qu'elle peut prendre, la Constitution est aussi l'expression des aspirations d'un peuple. Elle renferme tout aussi un aspect philosophique, spirituel et culturel. C'est pourquoi, aux côtés des définitions matérielle et formelle, le Professeur DJOLI adjoint le critère substantiel permettant de concevoir la Constitution dans sa substance ou son essence. La Constitution est donc l'âme de la société qu'elle régit, elle constitue son identité.⁷²

Il convient de noter que, la Constitution ne doit pas seulement être considérée comme un texte juridique, elle constitue également une réponse pertinente aux aspirations d'un peuple, lesquelles elle est appelée à porter. Elle revêt donc une dimension mythologique, en ce sens qu'elle peut être étudiée comme un mythe qui structure la pensée et les valeurs d'un peuple. §3. Contrôle de constitutionnalité

Le Professeur Paul-Gaspar NGONDANKOY opine que, dans tout système juridique, la Constitution se trouve au sommet des normes juridiques. C'est à ce titre que, pour garantir son intégrité et sa suprématie, un contrôle de constitutionnalité est confié à un juge.⁷³

Le contrôle de constitutionnalité a pour objet de garantir la suprématie de la Constitution, en vérifiant la conformité des actes juridiques de rang inférieur, notamment les lois.⁷⁴

Le Professeur Théodore HOLO note que le contrôle de constitutionnalité repose sur l'idée selon laquelle la volonté du peuple souverain traduite dans la Constitution, prime sur celle de ses représentants, habituellement traduite par la loi. Il souligne pertinemment que la loi ne peut être fondamentalement légitime que dans la mesure où elle demeure conforme à la Constitution.⁷⁵

⁷⁰ J. DJOLI ESENG'EKELI, Droit constitutionnel, Tome 1. Principes Structuraux, op.cit., 151. Lire aussi P. AVRIL et J. GICQUEL, Lexique de droit constitutionnel, Paris, PUF, 1998, p.32.

⁷¹ Art. 103 al.3, 4 et 5 de la Constitution du 22 janvier 2001. Lire aussi I. DIALLO, « Pour un examen minutieux de la question des révisions de la Constitution dans les Etats Africains francophones », https://afrilex.u-bordeaux.fr, consulté le 3 aout 2025.

⁷² J. DJOLI ESENG'EKELI, Droit constitutionnel, Tome 1. Principes Structuraux, op.cit., p.152.

⁷³ P-G. NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, Le contrôle de constitutionnalité en République Démocratique du Congo : Etude critique d'un système de justice constitutionnelle dans un Etat à forte tradition autocratique, Thèse de doctorat en Sciences juridiques, Université catholique de Louvain, 2007-2008, p.1.

⁷⁴ S. GUINCHARD et T. DEBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, 21^ème éd. Dalloz, 2014, p.240.

⁷⁵ T. HOLO, « Émergence de la Justice constitutionnelle », in Revue Pouvoirs-129, 2009, p.103.

⁷⁶ Cité par MABANGA MONGA MABANGA, Le contentieux constitutionnel congolais, Kinshasa, EUA, 1999, p.40.

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Le contrôle de constitutionnalité est l'expression même de la suprématie de la Constitution. En tant que norme suprême, produit de la volonté populaire, toutes les lois qui sont inférieures à la Constitution doivent lui être conformes.

Le contrôle de constitutionnalité est un mécanisme juridique qui permet de vérifier la conformité des normes infraconstitutionnelles à la Constitution. Il s'agit d'un examen qui protège la suprématie de la Constitution, son intégrité et l'équilibre entre les pouvoirs publics.

Au Bénin, le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle en vertu des articles 114, 117, 120. 121,122 et 123 de la Constitution du 11 décembre 1990 telle révisée à ce jour et en vertu des articles 19, 20, 21,22, 24 et 33 de la Loi n°91-009 du 4 mars 1991 portant loi organique sur la Cour constitutionnelle modifiée par la Loi du 31 mai 2001.

En République du Sénégal, le contrôle de constitutionnalité est exercé par le Conseil constitutionnel en vertu des articles 74, 78 et 92 de la Constitution du 22 janvier 2001 telle révisée à ce jour.

En République Démocratique du Congo, le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle conformément aux articles 160 et 162 de la Constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour et en vertu des articles 43 à 53 de la Loi organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

A. Modes de contrôle

Le contrôle de constitutionnalité est exercé par voie d'action, d'exception ou d'incidence. 1. Le contrôle par voie d'action

Georges BURDEAU définit le contrôle par voie d'action comme étant « le procédé offensif qui permet d'attaquer la loi devant un tribunal déterminé auquel on demande d'examiner sa validité constitutionnelle et, le cas échéant, d'en prononcer l'annulation. »76

Au Sénégal, le Conseil constitutionnel peut être saisi d'un recours par le Président de la République ou par un nombre de députés au moins égal au dixième des membres de l'Assemblée nationale dans les six jours francs suivant l'adoption définitive. Ce recours vise à faire déclarer une loi inconstitutionnelle. Pour les lois organiques, l'entrée en vigueur ou la promulgation est conditionnée à l'examen de la conformité constitutionnelle. Ce contrôle est à priori.

En R.D.C, les lois peuvent être soumis à l'examen de la constitutionnalité avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents de deux chambres parlementaires ou le dixième des parlementaires composant chaque chambre. La Cour statue dans le délai de 30 jours et en cas d'urgence, le délai est ramené à huit jours à la demande du Gouvernement.

Les lois organiques, avant leur promulgation, et les Règlements intérieurs de l'Assemblée nationale, du Sénat et du Congrès, de la CENT et du CSAC avant leur mise en application sont obligatoirement soumis au contrôle du juge constitutionnel en vue de vérifier leur conformité à la norme suprême qu'est la Constitution.

Tl est également reconnu à toute personne le droit de saisir la Cour pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou règlementaire.

En République du Bénin, la Cour constitutionnelle peut être saisie par le Président de la République, par tout membre de l'Assemblée nationale ou par tout citoyen.

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Contrairement au Sénégal, le Bénin a consacré la saisine du juge par tout citoyen par voie d'action. Le Professeur AÏVO note que l'action du citoyen qui s'inscrit dans la défense de l'ordre constitutionnel a contribué dans le rattrapage des carences de la norme, l'épurement de l'exercice du pouvoir de toute nuisance constitutionnelle et surtout au renforcement du mécanisme de promotion et protection des droits fondamentaux et dans le contournement de la retenue délibérée des politiques vis-à-vis des actes inconstitutionnels.⁷⁷

2. Le contrôle par voie d'exception

Le contrôle par voie d'exception est celui résultant d'un recours formulé dans le cadre d'un procès devant une juridiction.

En effet, ce recours est incident et vise à échapper à l'application d'une loi qui est contraire à la Constitution. Il s'agit d'un contrôle à postériori car, la loi est déjà en vigueur.

En République Démocratique du Congo, l'article 162 de la Constitution en vigueur consacre le contrôle par voie d'exception. Il énonce que : « La Cour constitutionnelle est juge d'inconstitutionnalité soulevée devant ou par une juridiction »⁷⁸.

La Cour constitutionnelle peut donc être saisie par toute personne par la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne devant une juridiction.

Par ce contrôle, le juge constitutionnel ne procède pas à l'annulation de la loi jugée inconstitutionnelle mais évite son application dans le procès en cours.

Au Sénégal, le contrôle par voie d'exception est consacré à l'article 92 alinéa 1 de la Constitution en vigueur. Les exceptions d'inconstitutionnalité peuvent être soulevées devant la Cour d'appel ou la Cour suprême. Contrairement en Droit constitutionnel congolais où il n'est pas mentionné nommément la juridiction devant laquelle l'exception d'inconstitutionnalité peut être soulevée, en Droit constitutionnel sénégalais, le Constituant renseigne que l'exception est soulevée dans un cadre bien défini, devant la Cour d'appel ou la Cour suprême.

Le contrôle par voie d'exception est consacré au Bénin en vertu de l'article 122 de la Constitution du 11 décembre 1990. En effet, au-delà de la possibilité pour un citoyen de saisir la C.C par voie d'action pour inconstitutionnalité d'une loi, il lui est également reconnu le droit de saisir le juge constitutionnel dans le cadre d'une affaire qui le concerne devant une juridiction. Ladite juridiction sursoit jusqu'à la décision de la Cour constitutionnelle qui intervient dans le délai de trente jours.

3. Le contrôle par voie d'incidence

Le contrôle par voie d'incidence est souvent assimilé au contrôle par voie d'exception. Ferdinand DIENE FAYE affirme que le contrôle par voie d'exception est un contrôle incident car, il intervient à l'occasion d'un litige principal.⁷⁹

Le contrôle par voie d'incidence est un mécanisme où la question constitutionnelle est accessoire au litige, mais influence la décision finale.

⁷⁷ F. Joël AÏVO, « La Cour constitutionnelle du Bénin », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n°47, 2015, disponible en ligne https://www.conseil-constitutionnel.fr , consulté le 12 août 2025.

⁷⁸ Art. 162 de la Constitution du 18 février 2006 telle révisée à ce jour.

⁷⁹ F. DIENE FAYE, Cours de contentieux constitutionnel, Université Cheikh Anta Diop, L3 Droit public, s.d., p.26. https://fr.scribd.com , consulté le 3 août 2025.

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B. Moment de contrôle

Le moment du contrôle de constitutionnalité désigne l'étape du processus législatif ou de la vie juridique à laquelle le juge (constitutionnel généralement) vérifie qu'une norme (loi, actes ayant force de loi, acte réglementaire, etc.) est conforme à la Constitution.

1. Le contrôle à priori

Ce contrôle intervient avant que la norme n'entre en vigueur, il est une condition sine qua none pour l'entrée en application de certaines catégories des règles notamment les lois organiques, les actes d'assemblée spécialement les Règlements des Assemblées parlementaires, les traités et accords internationaux ou les Ordonnances présidentielles qui interviennent en période de l'état de siège ou de l'état d'urgence.

Il vise à empêcher qu'une norme inconstitutionnelle n'entre dans l'ordre juridique. Il constitue un mécanisme préventif.

2. Le contrôle à postériori

Ce contrôle intervient après l'entrée en vigueur d'une norme. Il vise à vérifier la constitutionnalité d'une norme qui produit déjà des effets de droit et dont la constitutionnalité fait l'objet de contestation. Il permet de réagir si une inconstitutionnalité n'a pas été détectée au départ. Et surtout, il permet de corriger les effets d'une norme pour laquelle le contrôle à priori n'est pas une condition substantielle.

§4. État de droit

L'État de Droit fait partie des concepts les plus utilisés en Droit, il est considéré comme un principe fondamental sur lequel repose tout système juridique moderne.

L'État doit être soumis au droit, tous les citoyens, et même les gouvernants, sont soumis aux règles juridiques qui s'imposent à la société, et que le pouvoir étatique est exercé dans le respect des normes juridiques établies.

Fatima DIALLO note que « tous les aménagements des ordres constitutionnels convergent vers la concrétisation d'un système politique qui répond aux critères de l'Etat »⁸⁰.

D'origine allemande « Rechtsstaat »⁸¹, la notion d'État de droit a été redéfinie au début du 20^ème siècle par KELSEN. Cet auteur autrichien, juriste de surcroît, l'a défini comme « un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en trouve limitée ».⁸²

Pour cerner la notion d'État de Droit dans sa situation moderne, il appert de couvrir sa typologie et toutes les formes qui peuvent en découler. Ce procédé permet de mieux saisir les diverses conceptions doctrinales et pratiques, en mettant en lumière tant ses expressions libérales, sociales que ses dimensions formelles et matérielles.

⁸⁰ F. DIALLO, « Le juge constitutionnel et la construction de l'État de droit au Sénégal », in Land, Law and Politics in Africa, 2011, p.259. https://brill.com , consulté le 3 août 2025.

⁸¹ La notion d'État de droit est apparu en Allemagne grâce notamment à l'auteur Von Mohl. L'État de droit faisait référence à un Etat rationnel ou de raison. La conception de ce concept a évolué après. Lire à ce sujet R. DÉCHAUX, « La notion d'État de droit en Allemagne : le Rechtsstaat », Rencontres l'axe 3 de l'UMR 7318 DICE Démocratie, État de droit et droits fondamentaux, Aix-en-Provence, 2021, pp.1 et 2. Disponible sur https://amu.hal.science/hal-03214090v1 , consulté le 4 aout 2025.

⁸² VIE PUBLIQUE, « Qu'est-ce que l'État de droit ? », www.vie-publique.fr, consulté le 3 août 2025.

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A. Conception formelle de l'État de droit

Au sens formel, l'État de droit fait référence à l'encadrement et au contrôle de l'État par le droit. Il suppose l'existence et le respect des textes juridiques ou la soumission de l'État au droit. Cette conception se rallie notamment à ce que qualifie KELSEN de la redondance dans la qualification « État de droit » car, normalement l'État renseigne déjà l'existence des normes.⁸³

Dans la conception formelle de l'État de droit, aucune attention n'est véritablement accordée au contenu ou aux consécrations des normes juridiques auxquelles est soumis l'État. C'est cette conception qui constitue un refuge pour les États autoritaires caractérisés par la dictature et qui peuvent prétendre être des États de droit.

Cette conception qui se limite à considérer un État de droit simplement sur base de la production des normes, la soumission de la société étatique à celles-ci et à la hiérarchie des normes demeure largement critiquée, elle est d'ailleurs à ce jour, dans la conception moderne de l'État de droit, très peu évoquée. C'est donc la conception matérielle qui sous-tend la définition moderne de l'État de droit.

B. Conception matérielle ou substantielle de l'État de droit

L'État de droit matériel renferme des considérations plus larges, l'on ne se limite pas à considérer les éléments qui caractérisent la conception formelle, on intègre également et surtout les valeurs démocratiques et la garantie des droits fondamentaux.

L'État de droit matériel dépasse l'État de droit formel⁸⁴, il appelle à la limitation et à l'encadrement du pouvoir, à la promotion des droits et libertés fondamentaux. Cette conception est celle qui fait totalement corps avec la Démocratie, elle lie le concept aux valeurs démocratiques et même celles du constitutionnalisme. D'ailleurs, le Professeur NTUMBA LUABA assimile le constitutionnalisme à l'État de droit.⁸⁵

Au-delà de deux conceptions, l'État de droit peut encore revêtir des formes spécifiques et contextualisées. Il en est ainsi notamment des conceptions libérale et sociale.

L'État de droit libéral repose sur la protection des libertés individuelles et la séparation des pouvoirs, l'État de droit social est ce que qualifie VUNDUAWE et MBOKO de l'« État de solidarité »⁸⁶.

L'État de droit social élargit la notion en intégrant les droits économiques, sociaux et culturels. Il suppose qu'au-delà du principe d'égalité de tous devant la loi, il appert d'assurer la protection des vulnérables et la redistribution équitable des ressources.

L'État de droit constitutionnel renferme les implications telles que la suprématie de la Constitution et la censure des normes infraconstitutionnelles, spécialement les actes législatifs.

Un État se retrouve dans la situation de l'État de droit quand ce dernier est sa finalité. En ce sens, l'existence et la hiérarchie des normes juridiques combinée avec la consécration et le respect des valeurs démocratiques, la suprématie de la Constitution, la garantie des droits

⁸³ L. ODIMULA LOFUNGUSO KOS'ONGENYI, L'État de droit en Droit congolais, op.cit., p.66.

⁸⁴ F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO D'JANDIMA, Traité de Droit administratif de la République Démocratique du Congo. 2^èmeédition, Bruxelles, éd. Bruylant, 2020, p.161.

⁸⁵ NTUMBA LUABA, « Renouveau constitutionnaliste, Etat de droit et communauté de Droit en Afrique », op.cit., p.115.

⁸⁶ F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO D'JANDIMA, Traité de Droit administratif de la République Démocratique du Congo, op.cit., p.161.

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fondamentaux, l'implication du contrôle juridictionnel, la séparation des pouvoirs, l'indépendance de la justice sont les éléments de qualification de l'État de droit.

La dimension de la consécration ne suffit pas, il convient également de prendre en compte la dimension de l'effectivité. Ainsi, l'État de droit doit être vécu en plus d'être consacré, l'action des gouvernants et la distribution de la justice⁸⁷ constituent notamment le thermomètre de l'État de droit et renseignent amplement sur toute situation paradoxale, une situation de crise.

§5. La Démocratie

La Démocratie est un concept largement et suffisamment abordée par la doctrine. Elle connait des rapports étroits avec les notions abordées précédemment notamment l'État de droit et les éléments du constitutionnalisme.

La Démocratie est fondée sur l'idée que le pouvoir appartient au peuple (Démos : peuple et Krâtos : pouvoir).

La Démocratie en tant que concept politique, philosophique et, aujourd'hui à travers sa traduction juridique qu'est l'État de droit⁸⁸, fait référence au principe d'égalité de tous à loi, la séparation des pouvoirs, le respect des aspirations et des préférences du peuple par l'organisation des élections dans la liberté et la transparence, la liberté, l'État de droit, le multipartisme, la tolérance...