L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

Section 2 : La révision constitutionnelle

§1. Définition

La révision constitutionnelle constitue une réponse pertinente aux préoccupations majeures qui peuvent être soulevées après l'adoption ou dans la mise en oeuvre de la Constitution.

La Constitution demeure une oeuvre humaine qui retrace les aspirations ou la vision d'un peuple. Elle est toujours adoptée dans un contexte, une situation ou une réalité donnée.

Le contexte de l'adoption de la loi fondamentale peut être social, politique, culturel ou historique, il sous-tend ainsi l'élaboration de la loi des lois. Les considérations et les réalités qui sous-tendent la Constitution ne restent pas figées, les aspirations y compris. Et même au fil du temps, la Constitution peut montrer des limites.

Le Professeur ESAMBO note que la Constitution doit suivre constamment l'évolution de la société.⁸⁹ La révision s'inscrit à cet effet, dans la logique d'adapter la norme suprême à l'évolution de la société pour laquelle elle est destinée à régir et à organiser. Les rapports entre les membres de la société, les gouvernants et les gouvernés peuvent subir des diverses mutations, la Constitution ne doit donc pas demeurée statique, au risque de faire face à un écart entre la pratique, les attentes ou les considérations de la société et les dispositions de la norme qui encadre le système.⁹⁰

⁸⁷ Lire à ce sujet, E-J. LUZOLO BAMBI LESSA et BAYONA Ba MEYA, Manuel de Procédure pénale, Kinshasa, PUC, 2011, pp.19,42, 60,63 et 712.

⁸⁸ Z-R. NTUMBA MUSUKA, Le rôle du juge administratif congolais dans l'émergence de l'État de droit, Paris, éd. L'Harmattan, 2014, p.21.

⁸⁹ J-L. ESAMBO KANGASHE, Traité de Droit constitutionnel congolais, op.cit., p.66.

⁹⁰ A. MUMBERE MALEKANI, Le pouvoir de révision constitutionnelle : Analyse critique du système congolais à l'épreuve des faits en Droit constitutionnel comparé, Université Catholique du Graben, PUG, Centre de Recherches interdisciplinaires du Graben, Ouvrages collectifs avec contributions, p.172.

[25]

La révision constitutionnelle se présente comme un mécanisme ou un processus juridique par lequel une Constitution déjà en vigueur est modifiée selon les modalités prévues par elle-même.

La révision constitutionnelle est toujours prévue et envisageable pour toute Constitution. Elle fait directement allusion au pouvoir dérivé qui agit dans un cadre bien défini par le pouvoir originaire. En ce sens, une nette distinction est à souligner entre réviser ou changer la Constitution et changer de Constitution.

La révision de la Constitution ne saurait être confondue avec une substitution de la loi fondamentale. Elle s'inscrit dans un cadre juridique strictement balisé par la Constitution elle-même, qui fixe les conditions, les procédures et les limites de son propre amendement. En ce sens, la révision constitutionnelle opère à l'intérieur du système constitutionnel établi, sans remettre en cause les principes fondamentaux qui sous-tendent l'ordre constitutionnel. Elle n'a ni vocation ni légitimité à toucher aux éléments qui constituent l'identité constitutionnelle de l'État, notamment la forme républicaine ou du régime, la séparation des pouvoirs, l'indépendance du pouvoir judiciaire, la souveraineté du peuple ou la Démocratie.

Nous pensons que la révision constitutionnelle peut être comparée à un foetus qui se développe uniquement dans un utérus, qu'il soit naturel ou artificiel. Ce cadre de gestation représente la Constitution en tant que norme suprême, dans laquelle tout amendement doit nécessairement s'insérer sans en briser les fondements. Sortie de ce cadre, la révision cesse d'être un processus d'adaptation de la norme suprême, même si ledit processus est prétendument identifié comme une révision et opérée par le pouvoir constituant dérivé, organe désigné par le pouvoir constituant originaire. A cet effet, la révision devient une rupture, un changement total, obtenue par « fraude » quand elle est opérée par le pouvoir établi par la Constitution elle-même.

L'exemple de la Loi constitutionnelle du 15 août 1974 portant révision de la Constitution de 1967 qui s'écartait du régime établi par la Constitution⁹¹, illustre comment une révision peut s'écarter du cadre qui la régit sans manifestement biaiser les conditions de forme.

§2. Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé

A. Pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire est celui qui est à l'origine de la Constitution. C'est un pouvoir souverain, inconditionné, illimité et extra-juridique, exercé lors de la création d'un nouvel ordre juridique.

Ce pouvoir est exercé dans les circonstances de la naissance d'un État (indépendance ou balkanisation, regroupement de plusieurs États), d'une révolution, d'un coup d'État ou d'un putsch.

Le pouvoir constituant originaire ne tire son fondement d'aucun texte préexistant. Kelsen note que le pouvoir constituant originaire s'exerce en dehors de tout cadre juridique, il constitue une rupture avec l'ordre ancien, un fait politique fondateur d'un nouvel ordre juridique.⁹²

⁹¹ F. KALALA MUPINGANI, Droit constitutionnel congolais, notes de cours, Université de Kinshasa, Faculté de Droit, Deuxième année de graduat, 2020-2021, p.121.

⁹² H. KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p.201.

Cet ouvrage est la traduction par Henri Théry de l'édition originale publiée en allemand en 1934 sous le titre « Reine Rechtslehere ».

[26]

B. Pouvoir constituant dérivé

Le pouvoir constituant dérivé est un pouvoir qui est institué par la Constitution elle-même, c'est-à-dire, par le pouvoir constituant originaire. Il s'inscrit dans la logique préétablie par le Constituant originaire. Son pouvoir est limité formellement et matériellement.

§3. Controverses entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé

Les controverses doctrinales entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé constituent un débat majeur en Droit constitutionnel. La doctrine semble divisée dans ce débat. Les uns pensent qu'il n'existe qu'un seul pouvoir constituant quoi qu'il soit exprimé dans des circonstances distinctes qui influencent parfois sa qualification, mais en réalité, selon cette partie de la doctrine, les effets que produisent les deux pouvoirs militent absolument dans son appréhension d'unicité. Les autres qui veulent véritablement marquer la différence patente qui existe entre les deux pouvoirs, soutiennent que le pouvoir dérivé qui n'est qu'institué ne peut statuer au-delà des compétences qui lui sont conférées par le pouvoir constituant originaire.

Le Professeur BOSHAB note que le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé ne constituent qu'un seul pouvoir avec deux expressions. Il note ensuite que ce qui est construit par le premier est susceptible d'être déconstruit par le second.⁹³

En effet, ceux qui pensent que le pouvoir constituant n'est qu'un, notamment les Professeurs LAVROFF⁹⁴ et VEDEL⁹⁵, soutiennent que les normes produites par le constituant originaire et dérivé ont une même portée et les mêmes effets juridiques. La loi constitutionnelle une fois adoptée, elle intègre l'architecture constitutionnelle existante et fait partie intégrante à la Constitution, à cet effet, elle bénéficie tout comme l'ensemble des dispositions constitutionnelles initiales, d'une égalité de traitement.

Le pouvoir constituant n'est donc que l'autre facette d'un même pouvoir ? Il est important de souligner que le pouvoir dérivé émerge dans le cercle qui lui a été défini par le pouvoir qui le précède, le pouvoir originaire, il existe alors une nette distinction ces deux pouvoirs.

Affirmer que le pouvoir constituant dérivé n'est pas différent du pouvoir originaire, c'est ouvrir la brèche à toute possibilité de renversement des principes fondamentaux qui constituent le socle et l'identité de l'ordre constitutionnel. Car, dans cette appréhension, l'on affirmerait que toutes les dispositions sont révisables et celles même qui sont explicitement verrouillées.

Les révisionnistes notent que souvent, le pouvoir de révision est sanctionné par le peuple par voie de referendum, le cas de la République Démocratique du Congo et du Sénégal. Et, à cet effet, le peuple, lui-même artisan de la Constitution décide de déconstruire ce qu'il a construit. Il n'en est donc pas question, selon eux, de limiter le pouvoir de révision.

A notre niveau, il appert de rappeler que le pouvoir constituant originaire est extra-juridique et le pouvoir constituant dérivé encadré par le droit, est juridique. Inconditionner le pouvoir dérivé, c'est l'exposé à la manipulation qui caractérise le jeu politique⁹⁶, c'est envisager la violation du droit dans le droit. Car, généralement, lorsqu'il est prévu l'approbation de toute

⁹³ E. BOSHAB, Entre la révision constitutionnelle et l'inanition de la nation, op.cit., p.32.

⁹⁴ Cité par J. DJOLI ESENG'EKELI, Droit constitutionnel, Tome 1 : Principes fondamentaux, op.cit., p.176.

⁹⁵ Cité par F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO DJ'ANDIMA, Droit constitutionnel du Congo. Textes et documents fondamentaux, Vol.2, op.cit., p.1073.

⁹⁶ P. MABIALA MANTUBA-NGOMA, Les élections dans l'histoire politique de la République Démocratique du Congo (1957-2011), Kinshasa, Publications de la Konrad Adenauer Stiftung, 2015, p.78.

[27]

révision par le peuple par voie de référendum, l'on prévoit également un certain processus de contournement, où on reconnait que si une certaine majorité au sein de l'Assemblée parlementaire approuve la révision, celle-ci ne sera plus soumise à l'approbation du peuple. En R.D.C, le dernier alinéa de l'article 218 de la Constitution du 18 février 2006 consacre l'approbation de la révision par la majorité des trois cinquièmes des membres composant le Congrès.

Au Bénin, l'approbation des quatre cinquièmes des membres de l'Assemblée nationale suffit pour que la révision puisse être adoptée, telle est la disposition de l'article 155 de la Constitution du 11 décembre 1990.

Au Sénégal, l'article 103 de la Constitution du 22 janvier 2001 alinéas 3 et 4 reconnait également la possibilité que la révision ne passe uniquement qu'à l'Assemblée nationale sans qu'elle ne soit conditionnée à l'approbation du peuple. Dans, ce cas le projet ou la proposition est approuvé par la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Ainsi, les Assemblées parlementaires généralement acquises par les régimes au pouvoir et qualifiées parfois des caisses de résonnance des majorités, la révision constitutionnelle deviendra un instrument de déconstruction des fondements de l'ordre constitutionnel sous les yeux du peuple, dont l'intervention est stratégiquement contournée.

Conscients des défis auxquels l'Afrique est confrontée, nous pensons que le pouvoir dérivé doit toujours fait l'objet d'encadrement et doit s'inscrire dans la logique établie par le pouvoir originaire. Si le peuple approuve véritablement et sans instrumentalisation, une révision qui remet totalement en cause les principes qu'il a lui-même établis, il n'est donc plus question d'insister sur l'existence de la même Constitution, il s'agit du changement de Constitution et l'on ne parlera pas de la révision et l'on ne se fondera plus à la Constitution pour justifier une telle démarche.

§4. Procédure de révision

La procédure de révision dépend de la nature rigide ou souple de la Constitution.

a) Quand la Constitution est souple, c'est-à-dire, n'établit pas des procédures particulières pour son amendement, la révision constitutionnelle est opérée conformément aux procédures prévues pour les lois ordinaires.

b) Quand la Constitution est rigide, c'est-à-dire, sa révision appelle un mécanisme spécial et complexe défini par le pouvoir constituant originaire qui est ainsi différent de la procédure prévue pour les lois ordinaires. Il s'agit notamment l'adoption à la majorité qualifiée par les deux chambres parlementaires(Congrès) pour les pays qui en disposent ou par l'unique chambre (Assemblée nationale) pour ceux qui n'en disposent qu'une.

A ce sujet, à la lumière des dispositions pertinentes des Constitutions de deux pays qui demeurent au centre de nos recherches, respectivement les articles 218 pour la R.D.C et 103 pour le Sénégal, il convient de noter que les Constitutions congolaise et sénégalaise sont rigides.

§5. La double révision

A notre avis, nous ne pouvons pas mettre terme à la présente section sans consacrer quelques lignes à la théorie de la double révision.

En effet, la double révision consiste à réviser d'abord la disposition qui consacre la limite et ensuite procéder librement à la révision.

[28]

Elle est une destruction manifeste de l'oeuvre du constituant originaire, elle est en principe une fraude à la Constitution car, elle est opérée au-delà du cadre établi, le pouvoir dérivé qui procède à ladite technique, n'agit plus dans le cadre de ses compétences, il tombe dans l'abus.

Interrogeant la pertinence de la double révision, le Professeur ESAMBO note sans ambages que cette technique est loin de s'inscrire dans le cadre de l'émergence d'un État de droit, il souligne qu'il s'agit d'une fraude à la Constitution en dépit de tout argument avancé en sa faveur.⁹⁷

Au cours d'une conférence à l'UOM, le Professeur Dieudonné KALUBA a évoqué la technique de la double révision comme procédé pour réviser l'article 220 de la Constitution congolaise, soulignant que ledit verrouille des matières alors que lui-même n'est pas verrouillé.⁹⁸

En Afrique, quelques pays ont déjà recouru à la technique de la double révision⁹⁹, il s'agit notamment du Togo et du Niger.

Au Togo, la double révision opérée en 2005 a permis la succession du Président Etienne GNASSINGBE EYADEMA par son fils Faure GNASSINGBE, pour le cas du Niger la double révision opérée sous Mamadou TANJA pour s'octroyer un troisième mandat a fini par déstabiliser le pays conduisant au coup d'État mené par SALOU DJIBOU le 18 février 2010.

En Afrique, la double révision paraît clairement comme un moyen de contournement de l'intangibilité, elle est généralement opérée en faveur de la majorité au pouvoir en vue de s'y maintenir, elle peut viser notamment les dispositions qui consacrent la limitation du mandat présidentiel.

A notre avis, la double révision se présente comme un moyen d'abus qui ne s'inscrit nullement dans la logique de la consolidation du constitutionnalisme. Opérée, elle vise généralement la révision des dispositions qui constituent le fondement de l'ordre constitutionnel. Les exemples du Togo et du Niger nous éclairent amplement, elle a été à la base de la remise en cause des valeurs démocratiques.