L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

Section 3 : L'intangibilité constitutionnelle100

La Constitution en tant que norme fondamentale d'un État, est strictement encadrée par son élaboration et par sa révision.

En réalité, même si la Doctrine reste unanime sur le fait que le pouvoir constituant originaire est inconditionné et soumis à aucune norme référentielle, il convient de rappeler tout de même que, conformément aux prescrits de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 aout 1789 en son article 16 qui constitue le fondement du constitutionnalisme moderne, l'élaboration d'une Constitution doit s'inscrire dans une philosophie ou doctrine universellement reconnue, qu'est le constitutionnalisme.

⁹⁷ J-L. ESAMBO KANGASHE, Traité de Droit constitutionnel congolais, op.cit., p.79.

⁹⁸ D. KALUBA DIBWA, Déclaration lors de la table ronde « Maintenir, réviser ou changer ? Regards croisés sur la Constitution congolaise de 2006 », Université Officielle de Mbuji-Mayi, vidéo disponible sur YouTube , Buzz7 Télévision, https://youtu.be/igUJqPcFyYw?si=f9ALsTxa2NoXpjYc , consulté le 9 juillet 2025.

⁹⁹ Lire à ce sujet BALINGENE KAHOMBO, « Les fondements de la révision de la Constitution congolaise du 18 février 2006 », in KAS African Law Study-Librairie Africaine d'Etudes Juridiques, vol.1, 2014, p.445.

100 Par « intangibilité constitutionnelle », nous entendons l'intangibilité prévue par la Constitution et non celle de toute la Constitution. Aussi, nous verrons plus loin que notre étude s'intéresse essentiellement aux limites matérielles, aux véritables dispositions intangibles ou clauses d'éternité.

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Il ne suffit pas à ce jour de se contenter de la production de la norme suprême, l'accent est surtout mis aujourd'hui sur son contenu, qui doit essentiellement assurer la consécration des éléments du constitutionnalisme notamment la séparation des pouvoirs et la promotion des droits fondamentaux.

Si la Constitution est comparable à un corps juridique, le constitutionnalisme est l'esprit qui l'anime, il est la fondation qui sous-tend l'édifice. En ce sens, la Constitution en tant que corps dépourvu d'esprit, n'est qu'un décor, une coquille vide. D'ailleurs, du point de vue technique l'on remettra en cause l'existence d'une telle Constitution.

Considérant le rôle du constitutionnalisme dans l'élaboration des Constitutions, la question qui se pose souvent est celle qui concerne alors sa promotion et sa consolidation.

Le combat ne se limite pas à consacrer le constitutionnalisme, il faut également réunir les moyens de sa consolidation ou de sa pérennité.

Si toutes les dispositions de la Constitution sont censées être protégées et respectées par tous les acteurs de la société, l'on remarque que certaines au-delà de la protection générale, bénéficient en outre d'une promotion particulière, créant ce que la Doctrine qualifie de l'ordre public constitutionnel.

§1. La notion d'ordre public constitutionnel

Sans s'inviter au débat sur le contour de la notion d'ordre public, qui demeure l'un des concepts riches et plus complexes¹⁰¹, il convient de souligner que le contenu à donner à la notion d'ordre public dépend aussi du temps, de l'espace et d'une branche à une autre.

En Droit civil par exemple, l'autonomie de la volonté des parties et la liberté contractuelle qui sont des principes fondamentaux, se voient être limitées par les règles d'ordre public. Même dans une liberté dite contractuelle, les parties sont soumises aux règles qui transcendent ce qu'ils peuvent se convenir entre elles. En R.D.C, les articles 30 et 32 du Code civil, livre III, disposent que les contrats conclus entre parties qui sont contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs sont frappés de nullité absolue.¹⁰²

En Droit administratif, l'ordre public désigne l'état de sécurité, de tranquillité, de salubrité, de moralité publique et de la dignité humaine nécessaires à la vie en société, que l'Administration a la mission de protéger et de garantir. Il relève de la mission de la police administrative.¹⁰³

En Droit constitutionnel, l'ordre public constitutionnel comprend les valeurs qui constituent les piliers de l'édifice constitutionnel. Il s'agit en effet, pour reprendre les termes de OUANDAOGO, des normes qui, pour une raison ou pour une autre, sont appréhendées comme plus importantes et indérogeables au sein du bloc de constitutionnalité.¹⁰⁴

§2. Définition de l'intangibilité constitutionnelle

Les Constituants originaires dans le cadre de l'élaboration des Constitutions, imposent des limitations au pouvoir de révision. Ces limitations sont parfois temporelles et matérielles. En ce sens, ils peuvent définir des moments particuliers tels que l'état de siège, l'état d'urgence ou l'état de guerre pour lesquels toute révision est interdite. Il peut s'agir en outre des matières bien définies qui ne peuvent être soumises au pouvoir de révision, telles que la forme

101 M-C. VINCENT-LEGOUX, L'ordre public. Etude de droit comparé interne, Paris, PUF, 2001, p.8.

102 Lire à ce sujet KALONGO MBIKAYI, Droit civil. Tome 1, Les obligations, Kinshasa, éd. CRDJ, 2010, p.37.

103 BABACAR KANTE, « Droit et coronavirus », https://imera.hypothèses.org/6632, consulté le 8 août 2025.

104 A.A W. OUANDAOGO, « L'ordre public constitutionnel », in RAMReS, n° Spécial Janvier 2023, p.36.

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républicaine de l'État, la séparation des pouvoirs, le nombre et la durée du mandat présidentiel, la souveraineté populaire...

Ces limitations imposées au pouvoir de révision font de certaines dispositions constitutionnelles des normes intangibles. Par ailleurs, il sied de noter que l'intangibilité constitutionnelle n'est pas absolue, elle est relative et ne concerne que des dispositions précises expressément protégées par la Constitution.

L'intangibilité constitutionnelle se présente comme une réponse pertinente contre les abus du pouvoir et des révisions intempestives. Par ses limitations, l'intangibilité constitutionnelle, assure la pérennité des valeurs fondamentales du système politique.¹⁰⁵

L'intangibilité constitutionnelle peut être considérée à la fois comme une technique juridique par laquelle certaines dispositions de la Constitution sont déclarées non révisables, c'est-à-dire insusceptibles de modification.

Pour cerner davantage l'intangibilité constitutionnelle, il convient également d'interroger les typologies.

§3. Typologies des intangibilités constitutionnelles

L'intangibilité constitutionnelle peut être exprimée de manière circonstancielle, temporelle ou matérielle¹⁰⁶ ou même formelle.

A. Les limites circonstancielles et temporelles à la révision

Les limites circonstancielles concernent en effet, les périodes au cours desquelles la révision constitutionnelle est interdite. Il s'agit notamment de la période d'intérim du Président de la République, d'état de siège ou d'état d'urgence et d'atteinte à l'intégrité du territoire national.

En effet, beaucoup de Constitutions africaines consacrent des limites circonstancielles à la révision. La Constitution de la République Démocratique du Congo, en son article 219, interdit toute révision constitutionnelle en période d'état de guerre, d'état d'urgence, d'intérim à la Présidence de la République et en cas d'impossibilité d'une réunion libre du Congrès.

La Constitution du Bénin du 11 décembre 1990 telle que révisée à ce jour, en son article 156 interdit toute révision engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire.

La Constitution peut également prévoir des limitations temporelles à sa révision. Ainsi, aucune modification n'est possible pendant certaines périodes spécifiques, par exemple entre la proclamation des résultats de l'élection présidentielle et le début du mandat du Président élu.

Dans d'autres contextes, la révision peut être interdite durant une période déterminée après l'entrée en vigueur du texte, sauf si elle est approuvée par une majorité qualifiée des trois quarts des députés, comme le prévoient les articles 293 et 294 de la Constitution du Mozambique. De même, la Constitution de la RDC en son article 219 interdit toute révision lorsque l'Assemblée nationale et le Sénat sont empêchés de se réunir librement.

105 J-L. ESAMBO KANGASHE, Traité de Droit constitutionnel congolais, op.cit., p.70.

106 A. MBATA BETUKUMESU MANGU, « Monarchies présidentielles et révisions constitutionnelles : syndrome du troisième mandat ou d'une présidence à vie dans les États-membres de l'Union africaine » in Revue africaine de la Démocratie et de la Gouvernance, vol.1, n°1,2014, p.59.

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B. Limites matérielles

Les limites matérielles sont celles qui nous intéressent plus dans le cadre de ce travail, elles se rapportent aux matières ou au contenu même de la Constitution.

L'intangibilité matérielle désigne donc les limites au pouvoir de révision constitutionnelle qui portent sur le contenu même de la Constitution. Autrement dit, certaines dispositions sont déclarées intangibles et ne peuvent pas être révisées, quelles que soient les circonstances ou la majorité politique du moment.

Les limites matérielles se distinguent des autres limites en ce sens qu'elles portent directement sur la substance même de la norme.

Les dispositions intangibles sont aussi parfois appelées des clauses d'éternité.

Au Bénin, l'article 156 de la Constitution interdit toute révision qui touche à la forme républicaine et à la laïcité de l'État.

En République Démocratique du Congo, l'article 220 interdit toute révision des matières suivantes : la forme républicaine de l'Etat, le principe du suffrage universel, la forme représentative du Gouvernement, le nombre et la durée des mandats du Président de la République, le caractère indépendant du pouvoir judiciaire, le pluralisme syndical et politique.

Au Sénégal, c'est l'article 103 qui interdit toute révision qui touche à la forme républicaine de l'État sénégalais et à la durée et au nombre de mandats présidentiels consécutifs.

C. Les limites formelles

Les limites formelles tiennent aux procédures particulières prévues pour réviser la Constitution. Elles sont directement liées à la notion de Constitution rigide.

Les limites formelles sont des restrictions procédurales. Elles exigent que la révision respecte certaines formes ou procédures renforcées telles qu'une majorité qualifiée, ou un référendum, à l'instar des procédures prévues en RDC, au Bénin et au Sénégal où les deux procédures sont applicables de manière non cumulative.

Il sied de noter que ces limites ne peuvent pas être incorporées dans le giron de ce qu'on peut appeler des intangibilités constitutionnelles car, elles n'interdisent pas la révision en soi. Il ne s'agit pas d'une intangibilité mais plutôt d'une rigidité procédurale.

Toute Constitution rigide impose ainsi des limites formelles à la révision constitutionnelle.

Il appert de souligner que les limites circonstancielles et temporelles présentent un caractère relatif car, comme l'écrit le Professeur André MBATA, elles cessent de produire effet dès que disparaissent les circonstances qui les justifient ou lorsque l'on se situe en dehors des périodes où la révision est prohibée.

En revanche, les limites matérielles portant sur les dispositions déclarées intangibles revêtent un caractère absolu.

§4. Ce qu'il faut savoir des limites circonstancielles, temporelles et formelles

Il convient de noter que, malgré que nous avons abordé toutes les possibles limitations à la révision constitutionnelle, les limites circonstancielles, temporelles et formelles ne sont pas de vraies intangibilités.

Elles ne protègent pas la substance ou le contenu de la Constitution pour l'éternité, elles interdisent juste de la modification de la Constitution pendant une période ou une situation donnée (guerre, vacance présidentielle, état d'urgence et encadrent la manière de réviser (quorum, majorité, référendum).

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Etant donné que les limitations matérielles sont celles qui interpellent le plus sur le plan juridique, politique ou philosophique et posent les grands enjeux en lien avec la consolidation du constitutionnalisme, notre travail s'intéresse aux limitations matérielles qui correspondent véritablement aux dispositions intangibles.

§5. Les dispositions intangibles explicites et implicites

A. Les dispositions intangibles explicites

Les dispositions intangibles explicites sont celles qui apparaissent dans la Constitution de manière claire et explicite.¹⁰⁷

Les dispositions explicites comportent la forme claire d'interdiction. Il s'agit en effet de l'article d'une Constitution qui consacre les matières intangibles et l'érigent comme telles, ces dispositions de l'article qui consacrent des matières qui ne peuvent faire l'objet de révision sont donc des dispositions intangibles explicites. A ce titre, l'article 220 de la Constitution de la RDC du 18 février 2006, l'article 156 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 et l'article 103 de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 comportent des dispositions constitutionnelles explicitement intangibles.

B. Les dispositions intangibles implicites

Les dispositions intangibles implicites sont celles qui comportent des matières verrouillées par les dispositions explicites. Ces dispositions ne sont pas révélées par la forme d'interdiction mais sont cependant verrouillées par le fait du verrouillage opéré dans les dispositions intangibles explicites.

Ces dispositions sont dites implicites parce que les dispositions qui les classifient ou consacrent leurs matières comme intangibles ne les alignent pas expressément, elles ne se contentent qu'à énumérer des matières qui sont pourtant dispersées dans les articles de la Constitution.¹⁰⁸

C. Dispositions intangibles implicites dégagées par la jurisprudence constitutionnelle Le juge constitutionnel béninois s'est distingué par ses décisions qui ont largement contribué à faire évoluer la jurisprudence constitutionnelle en Afrique.

Les dispositions intangibles sont généralement repérables dans les Constitutions qui les consacrent. Qu'elles soient explicites ou implicites, elles sont largement reconnues comme des limites matérielles à la révision constitutionnelle.

Par ailleurs, il nous semble pertinent de rappeler que toute Constitution a des idéaux, des principes, des valeurs ou des mythes qui la sous-tendent. Ceux-ci peuvent ne pas être explicitement ou formellement reconnus comme intangibles dans les Constitutions. D'ailleurs, ils sont généralement logés dans le préambule et voire dans l'exposé des motifs des Constitutions. Mais, quelle est la portée ou la valeur de ces principes ?

A cette question, la Cour constitutionnelle béninoise a réservé une réponse jugée pertinente par les uns et aussi audacieuse par les autres.

En effet, le juge constitutionnel béninois a censuré par sa Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006, une loi de révision constitutionnelle votée au Parlement (71 voix sur 83) portant

107 C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.251.

108 Idem.

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prolongation du mandat des députés de quatre à cinq ans en affirmant que celle-ci allait à l'encontre des idéaux sur lesquels reposent la Constitution.¹⁰⁹

Par la Décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011, la Cour constitutionnelle béninoise en déclarant inconstitutionnelle la loi organique sur le référendum, a élargi les matières intangibles de la Constitution, celles qui ne peuvent faire l'objet d'aucune révision. En plus de l'intangibilité de la forme républicaine et de la laïcité de l'État qui est expressément consacrée à l'article 156 de la Constitution du 11 décembre 1990, la Cour a affirmé que les options fondamentales de la Conférence nationale de février 1990 telles que traduites dans la Constitution, dans le préambule surtout, ne peuvent faire l'objet de révision. Il y ajoute ainsi la limitation du nombre et de la durée du mandat présidentiel, la limite d'âge pour l'accès à la fonction présidentielle.¹¹⁰

Par ses jurisprudences, la Cour constitutionnelle a donc élargi les dispositions intangibles ne pouvant faire l'objet d'aucune révision constitutionnelle, même par voie de referendum. Ces dispositions intangibles ne sont plus seulement contenues à l'article 156 et avec ses corollaires (dispositions implicites) mais aussi dans les dispositions du préambule qui constitue également le fondement de l'ordre constitutionnel sénégalais.

§6. Nécessité de cerner la notion d'intangibilité bicéphale¹¹¹

Pour cerner le contour de cette notion, il convient d'analyser d'une part, les dispositions auto-intangibles, et d'autre part, celles qui rendent non révisables d'autres dispositions.

A. Les dispositions auto-intangibles et les dispositions rendant non révisables d'autres dispositions

1. Les dispositions auto-intangibles

Une disposition auto-intangible est juridiquement qualifiée comme une clause d'intangibilité autoréférentielle.¹¹²

A notre niveau, nous soulignons que l'« auto-intangibilité » se limite à protéger son propre contenu. Elle se contente de verrouiller son intégrité et en empêcher tout amendement. En protégeant uniquement son contenu, le verrou n'appelle nullement celui des matières qui peuvent être dispersées dans plusieurs articles.

A titre d'exemplatif, pour comprendre une disposition auto-intangible, on peut imaginer l'article 65 de la Constitution de la RDC qui ne comporte qu'un alinéa de la manière suivante : « Tout congolais est tenu de remplir loyalement ses obligations vis-à-vis de l'État. Il a, en outre, le devoir de s'acquitter de ses impôts et taxes. Cet article ne peut faire l'objet de révision ». En ajoutant ce dernier alinéa, on consacre une disposition auto-intangible qui verrouille son contenu.

La Constitution tunisienne de 2014 consacrait une disposition auto-intangible, l'article 1er qui reconnait la Tunisie comme un État libre, indépendant et souverain, impose l'Islam comme la religion d'État, l'arabe comme la langue et la République comme le régime.

109 Cour constitutionnelle du Bénin, Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006.

110 Cour constitutionnelle du Bénin, 7^ème Congrès de l'ACCPUF, p.291.

111 Lire X. MAHUNGA KAFAND, « Les dispositions auto-intangibles et les clauses de sauvegarde transversales comme mécanismes de protection de l'ordre constitutionnel » disponible sur www.village-justice.com, consulté le 8 août 2025.

112 Idem.

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2. Les dispositions rendant non révisables d'autres dispositions

Elles protègent d'autres dispositions ou principes constitutionnels. Leur portée est plus large et transversale, assurant la sauvegarde de plusieurs articles ou valeurs fondamentales, en créant une hiérarchie constitutionnelle qui empêche la révision de ces éléments protégés.

B. Les dispositions verrouillant des matières dispersées dans d'autres articles et s'auto-verrouillant elles-mêmes (double verrouillage)

En plus de la compréhension de l'intangibilité bicéphale, il appert que la situation des dispositions qui verrouillent et qui se verrouillent représentent la complexité des mécanismes d'intangibilité rencontrées dans certaines Constitutions modernes.

A ce propos, certaines dispositions adoptent une double posture : elles verrouillent explicitement plusieurs matières ou principes répartis dans différents articles, tout en s'auto-assurant une protection contre la révision. Ce verrouillage se présente à la fois large et autoréférentiel et dépasse le simple modèle bicéphale traditionnel.

Cette catégorie d'intangibilité sécurise non seulement un ensemble de dispositions constitutionnelles essentielles, mais empêche également toute modification du mécanisme même de cette protection. Il s'agit d'un double verrouillage, qui instaure un rempart infranchissable face aux tentatives de révision qui pourraient compromettre les principes fondamentaux de l'ordre constitutionnel.

La Constitution sénégalaise de 2001 en son article 103 alinéa 8, contrairement à celles de la RDC et du Bénin, consacre le double verrouillage en ce sens qu'il fait de l'alinéa 7 qui consacre des matières intangibles, lui-même aussi intangible.

En effet, cet article en son alinéa 7 consacre la forme républicaine de l'État, le mode d'élection du Président, la durée et le nombre de mandats présidentiels comme des dispositions intangibles. Ces matières sont à retrouver notamment dans les articles 1^er, 26 et 27, pour dire que ces articles sont aussi implicitement verrouillés. Mais, pour les contourner, il est possible selon les partisans de la double révision, de procéder d'abord à la révision de l'article 103 alinéa 7 et ensuite réviser lesdits articles. Mais, avec le double verrouillage, la révision de l'alinéa 7 devient presqu'impossible car, l'article ne se contente pas d'énoncer et d'interdire la révision des matières comme c'est le cas pour l'article 220 de la Constitution de la RDC et 156 de celle du Bénin, il prévoit un huitième alinéa qui verrouille le septième et empêche sa révision.

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CHAPITRE DEUXIEME : L'INTANGIBILITE CONSTITUTIONNELLE AU SERVICE DU CONSTITUTIONNALISME : ETUDE CRITIQUE DES CAS CONGOLAIS, BENINOIS ET SENEGALAIS

L'analyse de l'effectivité des dispositions intangibles au service du constitutionnalisme africain exige une approche dépassant la seule lecture formelle des textes. La compréhension de leur portée réelle passe par l'étude de leur encadrement normatif, des mécanismes de révision qui les entourent, ainsi que des dynamiques politiques influençant leur application ou leur contournement.

Pour ce faire, notre analyse s'articule en trois sections complémentaires. La première est consacrée à l'examen des dispositions constitutionnelles intangibles dans chacun des pays faisant l'objet de notre étude, la RDC, le Bénin et le Sénégal, en vue de cerner la logique normative à l'origine de leur adoption.

Dans le cadre de la deuxième section, il sera question d'étudier la portée des dispositions intangibles et la problématique de leur révision et l'incidence sur le constitutionnalisme.

Enfin, dans la troisième et dernière section, il sera question d'analyser le rôle des juridictions constitutionnelles dans leur protection, et d'envisager des pistes de réflexion sur les conditions nécessaires à une meilleure consolidation du constitutionnalisme sur le continent africain.