L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

A. Inventaire des dispositions intangibles

La République du Bénin qui est considérée comme un exemple de stabilité constitutionnelle¹²¹ (avec qu'une seule révision en 35 ans), consacre dans sa Constitution du 11 décembre 1990, en son article 156, des matières qui ne peuvent faire l'objet de révision constitutionnelle.

En effet, la Constitution béninoise du 11 décembre 1990, issue de l'historique et mythique Conférence nationale des forces vives de la nation tenue du 19 au 28 février 1990, a été adoptée après une longue période d'instabilité politique. Dans le préambule de la Constitution tel que repris par le Professeur Théodore HOLO, la Constitution béninoise s'est fixée pour ambition d'instaurer un État de droit et une démocratie pluraliste, garantissant et protégeant les droits fondamentaux, la dignité humaine et la justice. Elle entend promouvoir ces valeurs comme conditions indispensables au développement harmonieux de chaque citoyen.¹²²

121 Lire à ce sujet, E. NGANGO YOUMBI, La justice constitutionnelle au Bénin. Logiques politique et sociale, Paris, éd. L'Harmattan, 2016, p.28. Lire aussi I. MADIOR FALL postface in G. BADET, Les attributions originales de la Cour constitutionnelle du Bénin, op.cit., p.433.

122 Préambule de la Loi n°90-32 du 11 décembre 1990 portant Constitution de la République du Bénin telle que révisée par la loi n°2019-04 du 7 novembre 2019 portant révision de la loi n°90-32 du 11 décembre 1990 portant Constitution de la République du Bénin. Lire aussi, Fondation KONRAD ADENAUER, Commentaire de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990. Esprit, lettre, interprétation et pratique de la Constitution par le Bénin et ses institutions, Cotonou, 2009, p.3.

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Au-delà de la consécration constitutionnelle, le Constituant béninois a levé l'option de protéger notamment la forme républicaine de l'État et la laïcité de l'État de toute révision constitutionnelle. Il interdit formellement toute procédure de révision engagée pendant qu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire béninois.

Explicitement, c'est donc la forme républicaine et la laïcité de l'État qui sont protégés de toute initiative de révision constitutionnelle.

Cette disposition intangible explicite appelle naturellement l'intangibilité de plusieurs autres dispositions qui consacrent les matières déclarées intangibles à l'alinéa 2 de l'article 156 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990. Il s'agit notamment de l'article 1^er et de l'article 2 de la Constitution.

Mais quelle est la situation d'autres valeurs fondamentales telles que la protection des droits fondamentaux ou la séparation des pouvoirs, la Démocratie ? Le Constituant qui n'a pas consacré expressément leur intangibilité, un oubli, une brèche ouverte à la Cour constitutionnelle ou une volonté délibérée de les exposer de révisions constitutionnelles ?

En effet, la Cour constitutionnelle a, dans l'esprit du Constituant, telle qu'elle affirme, élargi les dispositions intangibles. C'est ainsi que nous analysons dans les prochaines lignes, les dispositions intangibles relevées par la Jurisprudence.

B. Les dispositions intangibles élargies par la Jurisprudence de la Cour constitutionnelle béninoise

La Cour constitutionnelle du Bénin est l'une des juridictions constitutionnelles africaines les plus actives et parfois plus audacieuses. Elle a élargi, par ses jurisprudences, les dispositions intangibles en se référant notamment au préambule de la Constitution du 11 décembre 1990.

Le recours au préambule de la Constitution, suscite ou ressuscite le débat sur la valeur juridique du préambule de la Constitution. Le Professeur Jacky HUMMEL, note en ces termes : « Rédiger un préambule et le placer au frontispice d'une oeuvre constitutionnelle ne saurait être, pour le législateur constituant, un geste anodin »¹²³. Il pense également que le préambule est « une mise en forme juridique d'une parole politique et idéologique qui cristallise le moment constituant dans ses mystères »¹²⁴.

En France, le Conseil constitutionnel français a intégré le préambule de la Constitution de 1946 dans le bloc de constitutionnalité. Dans la Décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a fait du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, une norme de référence du contrôle de constitutionnalité.¹²⁵

Dans sa Décision DCC 09-016 du 19 février 2009, la Cour constitutionnelle béninoise démontre clairement que le préambule de la Constitution du 11 décembre 1990 fait partie du bloc de constitutionnalité au Bénin.

Le Professeur Boubacar BA pense que les énoncés du préambule sont difficiles à dissocier des normes supra-constitutionnelles. L'auteur note que la supra-constitutionnalité semble clairement se rapprocher du préambule qui loge les valeurs fondamentales d'un peuple donné.¹²⁶

123 J. HUMMEL, « Les préambules de Constitution : une forme du `genre littéraire utopique' ?», in Revue d'Histoire des Facultés de Droit, p.203.

124 Idem, p.215.

125 Le Préambule de 1946, https://www.conseil-constitutionnel.fr ,consulté le 13 aout 2025.

126 B. BA, « Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique », Afrilex, 2016, p.3.

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Si le préambule des Constitutions est reconnu comme une passerelle entre l'ordre interne et l'ordre international¹²⁷, une voie de l'internationalisation de la Constitution avec les références à la Charte des Nations Unies et de la Déclaration Universelle des droits de l'homme, il est, comme l'affirme Philipe YACE¹²⁸, une véritable source du droit positif vis-à-vis des pouvoirs publics et des juridictions.

Dans certains Etats, la Constitution indique expressis verbis que le préambule fait partie intégrante de la Constitution.¹²⁹

Considérant la consécration constitutionnelle et jurisprudentielle de la valeur du préambule de la Constitution, il nous paraît évident d'affirmer que ce dernier a une portée juridique. Il a la même valeur que la Constitution dont il fait partie intégrante. L'intégration formelle et la reconnaissance jurisprudentielle fait du préambule une norme référentielle, qui éclaire dans la compréhension profonde et l'interprétation de la Constitution. Il proclame des principes qui ne sont pas parfois repris textuellement dans le dispositif de la Constitution mais qui sont indispensables et sous-tendent même l'existence de l'ordre constitutionnel.

La Cour constitutionnelle du Bénin, par sa Décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011, par laquelle elle censure la loi organique sur le référendum, élargit l'intangibilité matérielle à toutes les options fondamentales de la Conférence nationale. Il révèle à cet effet que le mandat présidentiel de cinq ans, renouvelable une seule fois, la limite d'âge de 40 ans au moins et 70 ans au plus pour le candidat président, le type présidentiel du régime politique au Bénin sont, en plus des matières expressément consacrées à l'article 156 de la Constitution, des dispositions intangibles qui ne peuvent faire l'objet d'aucune révision constitutionnelle et ni être soumises au référendum. Cette considération du juge a fait des dispositions des articles 42 et 44, 4ème tiret, des dispositions intangibles à la même valeur que celles reprises à l'article 156.

La Cour s'est illustrée à plusieurs reprises notamment à travers les Décisions DCC 14199 du 20 novembre 2014, DCC Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006, DCC 14-156 du 19 aout 2014, qui feront l'objet d'analyse dans les prochaines sections du présent chapitre.

De ce qui précède, la Cour constitutionnelle béninoise, dans le cadre de sa jurisprudence constante, a reconnu que l'intangibilité constitutionnelle matérielle ne se limite pas aux dispositions de l'article 156 de la Constitution. Elle s'étend à l'ensemble des options fondamentales issues de la Conférence nationale, lesquelles constituent, selon la Cour, les valeurs essentielles de l'ordre constitutionnel béninois, constituant l'identité constitutionnelle béninoise.

§3. Les dispositions intangibles en République du Sénégal

La République du Sénégal, comme l'affirme le Professeur MADIOR FALL, détient une production constitutionnelle impressionnante. Elle a connu de son indépendance à ce jour, quatre Constitutions et une trentaine de lois les révisant.¹³⁰

127 K. DOSSO, « Repenser le préambule des Constitutions des États africains » in Revista de Estudios Jurídicos, n°20, 2020, p.98.

128 Idem, p.95.

129 Tels sont les cas de la Constitution du Togo du 4 octobre 1992 révisée par la loi n°2002-029 du 31 décembre 2002, au dernier alinéa du Préambule ; la Constitution du Burkina Faso du 11 juin 1991 dans sa version du 11 juin 2012, qui consacrait le Préambule en son dernier alinéa comme faisant partie intégrante de la Constitution.

130 I-M. FALL, « Textes constitutionnels du Sénégal, de 1959 à 2007 », Dakar, Collection CREDILA, XXIII, 2007, p.13.

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Le Sénégal est l'un des rares pays africains n'ayant jamais connu de coup d'État, il est seul de la CEDEAO. La stabilité politique et la démocratie au Sénégal lui ont valu la bonne réputation et l'exemple patent de stabilité politique et institutionnelle en Afrique et dans le monde.¹³¹

La Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 comme ses soeurs congolaise et béninoise, consacre des matières qui ne peuvent faire l'objet de révision constitutionnelle.

En effet, l'article 103 alinéa 7 dans sa configuration originaire, consacrait la forme républicaine de l'État comme une matière intangible.

Nous l'avons démontré précédemment que la consécration de la République s'oppose à toute idée de monarchie. La République du Sénégal se veut être ainsi un État où l'accès à la fonction présidentielle et l'exercice du pouvoir n'est pas assujetti à un régime d'hérédité.

La République suppose les élections démocratiques, transparentes et libres comme condition essentielle d'accès à l'exercice du pouvoir.

Au-delà de l'intangibilité de la forme républicaine de l'État, par la Loi constitutionnelle n°2016-10 du 05 avril 2016 portant révision constitutionnelle, le Constituant dérivé a ajouté dans le giron des intangibilités matérielles, le mode d'élection, la durée et le nombre de mandats présidentiels consécutifs.

Dans sa configuration actuelle, l'alinéa 7 de l'article 103 de la Constitution sénégalaise, mentionne ainsi expressément les matières suivantes : la forme républicaine de l'État, le mode d'élection, la durée et le nombre de mandats présidentiels, comme étant celles qui ne peuvent faire l'objet d'une révision constitutionnelle.

Cette disposition intangible explicite appelle également et naturellement l'intangibilité des articles 1^er, 26 et 27 de la Constitution.

En procédant à la lecture de la Constitution sénégalaise, après sa révision de 2016, une chose a attiré notre attention. En effet, le dernier alinéa de l'article 103, verrouille l'alinéa 7 du même article qui consacre expressément les matières intangibles. S'agit-il du génie légistique constitutionnelle sénégalaise, héritée de la vieille tradition légistique dans le pays¹³²? Ou simplement d'une attention particulière résultante de l'expérience du pays et inspirée des révisions controversées opérées dans d'autres États touchant parfois les dispositions intangibles ?

Par cet élément de distinction, il convient, avant d'aborder la prochaine section, de procéder à la lecture croisée des dispositions intangibles des trois pays faisant l'objet d'étude et d'en dégager des éléments de similitude et de démarcation, indispensables à l'évolution du droit constitutionnel africain.

§4. Comparaison synoptique des dispositions intangibles en ROC, au Bénin et au Sénégal Les Constitutions béninoise, sénégalaise et congolaise consacrent, comme leurs différentes soeurs africaines, des dispositions non susceptibles d'être mises sur la table de révision constitutionnelle.

131 Lire en ce sens l'Exposé des motifs de la Loi constitutionnelle n°2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001.

132 P.A. TOURE, « Le Guide de légistique du Sénégal : un fascinant outil de gouvernance normative ! », www.pressafrik.com , consulté le 14 aout 2025.

133 I.M. FALL, La réforme constitutionnelle du 20 mars 2016 au Sénégal. Une révision consolidante record, Dakar, L'Harmattan-Sénégal, 2017, p.17.

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Ces dispositions qui sont à la fois explicites et implicites et parfois dégagées par la Jurisprudence constitutionnelle, militent pour la consolidation des valeurs fondamentales sur lesquelles est bâti l'ordre constitutionnel.

Les matières telles que la forme républicaine de l'État, le nombre et la durée des mandats présidentiels se trouvent dans le giron d'intangibilité matérielle des trois pays. L'on peut comprendre que ce sont des matières sensibles auxquelles les acteurs de la société accordent beaucoup d'attention.

Si la RDC consacre l'intangibilité de plus de huit matières, le Bénin n'en consacre que deux, de manière explicite. Le juge constitutionnel béninois a pris la relève et a étendu lesdites matières suivant l'esprit même du Constituant tel que reflété dans le préambule de la Constitution.

Alors qu'au départ il en consacrait qu'une seule, la forme républicaine de l'État, la Constitution du Sénégal a connu une révision constitutionnelle en 2016 que le Professeur Madior FALL qualifie de consolidante¹³³. Cette révision, qui précède celle de 2009, a eu pour effet l'extension des dispositions intangibles, en y intégrant expressis verbis le mode d'élection, la durée et le nombre de mandats consécutifs du Président de la République.

Alors que d'une part le Sénégal se démarque dans son génie légistique constitutionnelle, en consacrant le double verrouillage des dispositions de l'article 103 alinéa 7, le Bénin, par sa Cour constitutionnelle, se démarque dans l'extension des dispositions intangibles fondé sur une considération normative du préambule, d'autre part ; en République Démocratique du Congo, la situation semble être complexe.

Tout en affirmant les dispositions intangibles, porteurs des valeurs fondamentales, concourent à la consolidation du constitutionnalisme, nous soulignons également que leur intangibilité n'est pas un fait anodin.

Ainsi, non seulement qu'elles ont une valeur de plus à l'égard d'autres dispositions constitutionnelles, les dispositions intangibles doivent être effectivement préservées de toute révision constitutionnelle, d'où la justification de la constante intervention du juge constitutionnel béninois et récemment du Conseil constitutionnel sénégalais qui, par sa Décision n°1/C/2024 du 15 février 2024, a censuré la Loi constitutionnelle n°04/2024 portant dérogation aux dispositions de l'article 31 de la Constitution adoptée par l'Assemblée nationale le 5 février 2024 et le Décret n°2024-106 du 03 février 2024 portant abrogation du décret convoquant le corps électoral pour l'élection présidentielle du 25 février 2024, lesquels préconisait le report de l'élection présidentielle.

En RDC, la Loi constitutionnelle n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution, a touché les matières intangibles : l'indépendance du pouvoir judiciaire et les prérogatives des provinces.

En effet, ladite loi constitutionnelle a exclu les parquets du pouvoir judiciaire alors que dans sa formule originaire, l'article 149 alinéa 1^er de la Constitution du 18 février 2006 garantissait l'indépendance du pouvoir judiciaire en affirmant que le pouvoir judicaire était dévolu aux Cours et tribunaux ainsi qu'aux parquets y rattachés.

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Alors que l'article 220 dans son dernier alinéa interdisait toute révision opérée dans le sens de réduire les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées, la révision des articles 197 et 198 par la loi constitutionnelle du 20 janvier 2011, a institué la possibilité au Président de la République, en concertation avec les Présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, de dissoudre les Assemblées provinciales lors d'une crise politique manifeste et persistante.

Ces deux cas illustrent manifestement l'atteinte des matières pourtant déclarées intangibles par le Constituant originaire. Plusieurs auteurs ont vitupéré contre cette révision constitutionnelle et ont démontré son inopportunité et son degré d'atteinte aux dispositions fondamentales¹³⁴. Face à cette situation, l'espoir ultime pouvait être placé au dernier rempart, le juge constitutionnel, hélas ! le juge constitutionnel congolais a brillé par son silence et n'a pas pu censurer une telle loi ni se prononcer sur sa compétence à connaître sa constitutionnalité. Section 2 : Les dispositions intangibles et la consolidation du constitutionnalisme

§1. La portée normative des dispositions intangibles

Les normes constitutionnelles représentent en réalité et de manière essentielle la condition d'existence des normes infraconstitutionnelles, en ce sens que celles-ci n'opèrent que lorsqu'elles s'inscrivent dans la même logique que les premières, c'est-à-dire, les normes constitutionnelles. C'est en effet, la manifestation même de la suprématie de la Constitution et du contrôle de constitutionnalité qui s'impose, assuré par le juge constitutionnel. Le contrôle de constitutionnalité matérialise ainsi ce principe de suprématie constitutionnelle au point où, son omission ferait de la suprématie, ce que le Professeur MABANGA MONGA qualifie de « voeu pieux »¹³⁵.

La suprématie des normes constitutionnelles n'appelle donc pas naturellement de débat ou de vitupération, c'est un principe approuvé et soutenu par toute la doctrine et la jurisprudence, consacré même par les textes juridiques.

C'est plutôt, quand l'on essaie de procéder à une certaine hiérarchisation des normes constitutionnelles entre elles que les juristes, constitutionnalistes de surcroît, s'empoignent à l'instar des romains.

En effet, si les dispositions constitutionnelles sont formellement égales entre elles, telle qu'affirme le Professeur Francis DELPEREE¹³⁶, il convient d'affirmer avec Célestin EKOTO¹³⁷ qu'il existe des normes et plus expressément des dispositions constitutionnelles qui ont une certaine valeur sur les autres.

Ce qui est sûr, comme nous l'avons annoncé précédemment, cette question demeure parmi celles qui divisent le plus les juristes constitutionnalistes. Pour ceux qui s'opposent à la hiérarchie entre les normes constitutionnelles, particulièrement, les dispositions intangibles et les autres, figurent Georges VEDEL et Kemal GÖZLER. Ce dernier, procède préalablement à la définition de la notion de hiérarchie des normes, qui suppose une relation de validité des

134 Lire en ce sens J.C.F. MFUAMBA LOBO MUENGA, Leçons de Droit constitutionnel et institutions politiques en Droit public congolais. Théorie du pouvoir constituant, Kinshasa, EUA, 2018, pp.186 et 187.

C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.149.

135 MABANGA MONGA MABANGA, Le contentieux constitutionnel congolais, op.cit., p.40.

136 F. DELPEREE, Le Droit constitutionnel de la Belgique, Bruxelles / Paris, Bruylant / LGDJ, 2000, p.77.

137 C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.103.

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normes, c'est-à-dire, il est aisé d'affirmer que les actes législatifs et infra législatifs sont inférieurs à la Constitution dès lors que leur validité est conditionnée par leur conformité à la Constitution. Cependant, démontre l'auteur, les dispositions constitutionnelles autres que celles déclarées intangibles ne tirent pas leur validité des dispositions intangibles. Les dispositions constitutionnelles, qu'elles soient déclarées intangibles ou non, ont toutes la même origine et ne tirent donc point leur validité les unes des autres¹³⁸.

Cette situation nécessite de considérer en prélude que, la hiérarchisation qu'il sied d'opérer entre les normes constitutionnelles n'inclut pas naturellement celle qui pourrait aboutir à la sanction de nullité, il s'agit comme le note Miranda METOU, de la hiérarchie qui impose des limites manifestes à la révision constitutionnelle¹³⁹.

Alors que d'autres dispositions sont révisables selon les conditions fixées par le pouvoir constituant originaire, les dispositions constitutionnelles intangibles sont en effet, des limites à la révision constitutionnelle, elles s'imposent au pouvoir constituant dérivé et leur violation dans le cadre d'une loi de révision constitutionnelle aboutit à la censure du juge constitutionnel.

Les dispositions intangibles, expresses ou implicites, sous-tendent les piliers de l'ordre constitutionnel, elles incarnent même l'identité constitutionnelle de chaque État. La question qu'il faut se poser est celle de savoir pourquoi parmi tant d'articles, le Constituant, voire même le juge constitutionnel, ont décidé de consacrer l'intangibilité de quelques-unes seulement ? N'est-ce pas que cette démarche serait fondée sur une certaine considération substantielle ? Si toutes les dispositions constitutionnelles bénéficient d'une protection juridictionnelle affirmée par le contrôle de constitutionnalité, les dispositions intangibles bénéficient encore d'une autre protection du juge en ce sens qu'elles sont intouchables là où d'autres peuvent être touchées.

Si la Constitution était un Château, les dispositions constitutionnelles intangibles seraient la fondation, même si l'on décidait de modifier complètement les murs ou renforcer des tours supplémentaires, l'on ne pourrait jamais tenter de détruire la fondation, au cas contraire, ce sera un acte de destruction du château lui-même.

Dans le questionnement de Roman HERZOG qui note d'abord qu'il n'est pas nécessairement logique de tirer la supériorité d'une norme de son caractère intangible et qui affirme ensuite que le fait pour le Constituant de protéger certaines dispositions de toute révision, résulte d'une volonté manifeste de leur accorder une importance particulière, de les ériger à un rang distinct¹⁴⁰.