L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

A. Une fonction de garde-fou

L'intangibilité interdit toute remise en cause des valeurs fondamentales sur lesquelles l'ordre constitutionnel et le système juridique reposent.

Les valeurs ou principes qui sont ériges comme intangibles notamment la forme républicaine de l'État, l'État de droit, les droits fondamentaux, l'indépendance du pouvoir judiciaire, la Démocratie... constituent vraisemblablement des éléments caractéristiques du constitutionnalisme.

138 K. GÖZLER, « La question de la hiérarchie entre les normes constitutionnelles », Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul, Vol. XXII, n°48, 1998, p.92. Disponible sur www.anayasa.gen.tr , consulté le 16 aout 2025.

139 B.M. METOU, « Existe-t-il une hiérarchie entre les normes constitutionnelles des États africains ? », in Afrilex, p.5. Disponible sur https://afrilex.u-bordeaux.fr , consulté le 16 aout 2025.

140 R. HERZOG, « La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux, Rapport Allemand », Ankara, in VIIIème Conférence des C.C européennes, 1990, p.20.

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Le constitutionnalisme étant le baromètre de la Constitution, il représente le critère de son effectivité. La Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 aout 1789 ne signifiait-il pas que la non consécration de la séparation des pouvoirs et des droits fondamentaux marquait l'inexistence d'une Constitution ?

Il est alors évident que les dispositions intangibles s'inscrivent en tant que dispositifs de verrou juridique et considérant leur contenu, dans une logique de consolidation du constitutionnalisme.

L'intangibilité qui protège contre toute révision, généralement déconsolidante, s'inscrit dans cette quête de pérennisation du constitutionnalisme, qui n'est plus simplement un mouvement de production des textes constitutionnels, mais une consécration des valeurs et des principes qui doivent être respectés.

B. Une garantie de continuité de l'ordre constitutionnel

Pour un ordre constitutionnel qui est sous-tendu par les prescrits du constitutionnalisme, l'intangibilité constitutionnelle empêche que la Constitution soit vidée de toute sa substance par des révisions régressives.

Dans le contexte qui est le nôtre, il n'est point question d'ignorer les velléités autoritaires qui ont toujours animés les dirigeants africains, lesquelles les conduisent souvent à orchestre des manoeuvres pour apprivoiser le droit. Ils tentent alors souvent la révision constitutionnelle, il l'utilise à tort puisque, très souvent, l'on décrit des fraudes manifestes à la Constitution.

Les cas en Afrique, notre continent, sont légions. Il peut s'agir d'une révision constitutionnelle qui touche à la séparation des pouvoirs, l'indépendance de la justice comme cela a été le cas en RDC, où la révision du 20 janvier 2011 a touché à l'indépendance du pouvoir judiciaire, en écartant manifestement les parquets du giron du pouvoir judicaire. Il peut s'agir en outre de ce que le Professeur André MBATA qualifie de « monarchie présidentielle » ou de « syndrome de 3^ème mandat présidentiel »¹⁴¹ où des Présidents conscients de la fin imminente de leur mandat constitutionnel, ordonnent les révisions qui visent à supprimer clairement la limitation temporelle du mandat présidentiel. C'est pourquoi, l'on pouvait constater une certaine longévité des dirigeants africains tels que Omar BONGO, Blaise COMPAORE, Abdelaziz BOUTEFLIKA ou Paul BIYA et Yoweri MUSEVENI, ces deux derniers étant encore au pouvoir pendant que nous écrivons ces lignes. Supprimer la limitation du mandat présidentiel, déclarée intangible, n'est-ce pas un acte qui remet en cause le constitutionnalisme ?

La garantie de continuité de l'ordre constitutionnel est une condition de stabilité institutionnelle, cadre indispensable pour l'émergence du constitutionnalisme.

C. Une base d'interprétation pour le juge constitutionnel

Nous avons démontré dans le cadre de cette étude que les dispositions intangibles tant implicites qu'explicites surtout celles qui sont élargies par l'activité du juge, constituent une base, une référence pour le juge constitutionnel dans son contrôle des lois et particulièrement celles de révision constitutionnelle.

141 Lire en ce sens A. MBATA BETUKUMESU MANGU, « Monarchies présidentielles et révisions constitutionnelles : syndrome du troisième mandat ou d'une présidence à vie dans les États-membres de l'Union africaine » in Revue africaine de la Démocratie et de la Gouvernance, vol.1, n°1,2014.

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Elles renforcent ainsi le rôle du contrôle de constitutionnalité, expression pertinente de la suprématie de la Constitution, lequel contrôle demeure sans nul doute, une arme importante pour la consolidation du constitutionnalisme.

Si ce que nous avons décrit précédemment s'inscrivent dans la dimension préventive, stabilisatrice et interprétative des dispositions intangibles, Il convient de ne pas occulter la dimension fondatrice et mythologique des dispositions intangibles.

? Dimension fondatrice et mythologique des dispositions intangibles

D'emblée, il ne suffit pas seulement de se limiter à concevoir l'intangibilité sous un angle normatif, préventif ou stabilisateur, l'intangibilité renferme également une dimension symbolique, fondatrice et mythologique. Elle porte aussi une charge symbolique, qui transcende l'aspect juridique.

Par sa Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006, la Cour constitutionnelle béninoise qui a considéré le contenu du préambule, qui traduit les idéaux du consensus national comme faisant partie du bloc des normes intangibles, a touché la dimension fondatrice des dispositions intangibles, la forme républicaine du Bénin ou encore le souci de limiter la durée et le nombre des mandats présidentiels est une preuve éloquente d'une réponse, d'une résolution face l'instabilité que le pays a connue. La Conférence des Forces Vives de la Nation, organisée du 19 au 28 février 1990 ayant redonné confiance au peuple béninois, a marqué un épisode majeur de l'histoire béninoise, avec la réconciliation nationale et le renouveau démocratique.

Dans le préambule de la Constitution du 11 décembre 1990, les affirmations du peuple béninois notamment sa détermination à combattre l'arbitraire, la dictature, l'injustice, l'autoritarisme ou la confiscation du pouvoir et à promouvoir un État de droit, la Démocratie, les droits fondamentaux, renferment une dimension mythologique, il s'agit des mythes fondateurs, des orientations philosophiques qui sous-tendent l'ordre constitutionnel.

Le souci de préserver les dispositions intangibles de toute révision n'est pas anodin, le Constituant croit en la sacralité des principes et valeurs fondamentaux portés par lesdites dispositions, ils ne doivent donc être banalisés ni par le peuple lui-même dès lors qu'ils militent pour son émergence.

La dimension fondatrice et mythologique ne constitue pas, comme nous le verrons dans le prochain paragraphe, un frein à l'évolution, mais un repère symbolique et indispensable, un ancrage historique et identitaire. En ce sens, peu importe les amendements que les américains peuvent vouloir apporter à la Constitution adoptée le 17 septembre 1787, ils ne remettront pas en cause les acquis de la Révolution, la liberté, la justice et l'unité qui sous-tendent le mythe et la réputation quasi-biblique de la Constitution¹⁴².

En RDC, l'exposé des motifs de la Constitution du 18 février 2006 renseignent les préoccupations qui ont présidé à l'organisation des institutions de l'État notamment le souci d'épargner l'Etat des conflits, d'instaurer un État de droit ...Le même exposé des motifs reconnait également que la crise de légitimité des institutions et de leurs animateurs a terrassé l'État congolais. Beaucoup sont ceux qui pensent que la révision de 2011 qui a réduit l'élection présidentielle à un tour, constitue un recul véritable pouvant occasionner un problème de légitimité dans le chef d'un Président qui peut être élu même avec moins de 30 % de voix. Nous avons démontré qu'il s'agissait d'une question qui tombait à point nommé pour laquelle le juge

142 Lire en ce sens I. M. FALL, La révision de la Constitution au Sénégal, p.5.

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constitutionnel congolais pouvait se lever et prendre un arrêt historique, malheureusement, il est resté silencieux et à cautionner cette révision déconsolidante.

§2. De la révision des dispositions intangibles et l'incidence sur le constitutionnalisme

La question de la révision des dispositions intangibles divise la doctrine. Elle a longtemps été considérée comme l'une des questions encore pendantes en Afrique. En République Démocratique du Congo, elle demeure encore une question d'actualité qui a divisé tant les scientifiques que les communs des mortels.

Dans le cadre de ce débat qui a conquis l'espace congolais, beaucoup sont ceux qui pensent que l'on devrait accorder plus d'attention aux scientifiques, les illuminés, appelés à orienter le débat et éclairer la religion des uns et des autres. Cependant, l'on ne sait pas s'il faut dire heureusement ou malheureusement car, ces scientifiques à qui l'on a placé confiance, à l'image des romains, ils s'empoignent.

Il est sans doute que la divergence dans les appréhensions et les avis font aussi partie de la beauté de la science, et du droit in casu specie.

Avant d'entrer vivement dans les controverses doctrinales, il sied de consacrer quelques lignes à ce que nous avons voulu intituler : « ce qu'il convient garder à l'esprit ».

A. Ce qu'il convient de garder à l'esprit

Les dispositions intangibles sont celles qui déclarées par le Constituant et élargies parfois par le juge constitutionnel, comme celles qui ne peuvent faire nullement l'objet de révision constitutionnelle.

Les dispositions intangibles explicites sont clairement consacrées, il s'agit des cas des articles 103 alinéa 7 de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001, 156 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 et 220 de la Constitution congolaise du 18 février 2006, qui consacrent expressément des matières qui ne peuvent être soumises à la procédure de révision constitutionnelle.

Aux côtés des dispositions explicites, il existe également des dispositions implicites, qui sont comme telles à la suite de la consécration par les dispositions explicites et des dispositions qui élargies par le juge constituent en intégrant l'espace des normes constitutionnelles intangibles.

Les dispositions intangibles représentent des limites à la révision constitutionnelle, ce qu'il convient de garder à l'esprit ou de rappeler, est que les Constituants dans la consécration de ces dispositions, ils lèvent une option fondamentale, celle de soustraire au pouvoir de révision constitutionnelle, certains principes ou valeurs jugés essentiels à l'ordre constitutionnel.

B. Les thèses favorables à la révision

En effet, le point de départ de ceux qui soutiennent la théorie de la révision est le fait qu'ils s'inscrivent tous en faux contre la thèse selon laquelle les dispositions intangibles occuperaient une certaine importante dans la hiérarchie des normes constitutionnelles, la hiérarchie qu'ils nient l'existence.

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Parmi ces auteurs, il sied de citer Georges Vedel qui remet en cause la distinction entre pouvoir constituant originaire et dérivé avant d'affirmer que le pouvoir constituant de par son unicité, ne peut donc être lié¹⁴³.

Les révisionnistes, comme on peut les identifier, affirment que le pouvoir constituant originaire et dérivé sont de la même nature et qu'il n'est pas évident de les distinguer. C'est ce que soutient l'un de ceux qu'on peut qualifier de fervents partisans du révisionnisme, le Professeur Evariste BOSHAB.

Le Professeur BOSHAB, pense alors que les consécrations du constituant originaire peuvent être défaites par le Constituant dérivé, sans faire l'objet d'un tabou.¹⁴⁴ Cette considération est une corollaire de l'affirmation préalable de l'auteur sur l'inopportunité de distinguer les deux pouvoirs constituants.

Les révisionnistes, parmi lesquels nous pouvons citer VEDEL, PACTET, ZOLLER, BOSHAB, VUNDUAWE ET MBOKO, remettent ainsi en cause la valeur des dispositions intangibles à l'égard d'autres normes constitutionnelles.

Ce camp de la doctrine, s'accroche à l'idée de l'impossibilité de l'existence d'une hiérarchie entre les normes constitutionnelles. Les dispositions intangibles, selon eux, ne s'inscrivent nullement dans une autre logique que celle à laquelle obéit toutes les normes constitutionnelles.

Dès lors qu'ils soutiennent d'une part, l'inexistence d'une certaine primauté entre les normes constitutionnelles et d'autre part, l'existence d'un seul pouvoir constituant qui agit à deux temps, ce qui explique les adjectifs qualificatifs originaire et dérivé. Il parait pour cette partie de la doctrine d'envisager la révisabilité de toutes les dispositions constitutionnelles sans exception.

Parmi les arguments soulevés par cette doctrine, il s'agit également de l'article 28 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1793, auquel le peuple français affirme que le peuple a le plein droit de revisiter et de changer la Constitution, étant donné qu'aucune génération ne peut imposer aux prochaines générations les normes qu'elle aurait produites dans son contexte ou suivant ses aspirations propres. En se référant aux dispositions de cette Déclaration, les partisans du révisionnisme veulent également insister sur la nécessité d'adapter la norme suprême aux différentes mutations en dépassant l'aspect de l'intangibilité qui n'opère pas et qui ne représente nullement de barrière ou de limite.

Dans le contexte congolais, les Professeurs VUNDUAWE ET MBOKO, soutiennent que le référendum qui constitue l'un des moyens d'adoption d'une loi de révision constitutionnelle doit interpeller du fait que si le peuple lui-même procède à l'approbation d'une loi constitutionnelle, détenant la plénitude de la souveraineté, quelle sera la limite qui s'imposera au détenteur de la souveraineté ? le peuple à qui appartiennent d'ailleurs, lesdites volontés antérieures faisant l'objet de reconsidération.¹⁴⁵

En sus, ce courant estime également que la théorie de la double révision s'offre comme un moyen de contourner l'intangibilité de certaines dispositions. Il s'agit en réalité, de la

143 Voir F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO D'JANDIMA, Traité de Droit administratif de la République Démocratique du Congo, op.cit., p.1073.

144 E. BOSHAB, Entre la révision constitutionnelle et l'inanition de la nation, op.cit., pp.32,38, 39...

145 F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO D'JANDIMA, Traité de Droit administratif de la République Démocratique du Congo, op.cit., p.1073.

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possibilité de modifier dans un premier temps la disposition qui consacre les limites et ensuite opérer la révision voulue.

La double révision est vue donc comme une technique à partir de laquelle, l'on peut supprimer une limite à la révision, matérielle généralement, car, c'est la limite matérielle ou les dispositions intangibles qui constituent véritablement l'intangibilité, et par la suite, modifier la règle visée. Ce mécanisme peut alors être vu comme le fait pour une personne qui a besoin de repeindre la Chambre mais obligée de débloquer préalablement le salon, passage obligatoire pour accéder à la Chambre.

Le Professeur ESAMBO, l'un de ceux qui pensent également que les dispositions intangibles ne sont pas totalement écartées de la possibilité d'être révisées, il souligne que l'immutabilité est relative. Il soutient que la révision dans ce cas est envisageable dès lorsqu'elle remplit les conditions suivantes : le respect de la procédure, le caractère non équivoque des motifs de révision et l'adhésion de la majorité de citoyens 146.

Les considérations du Doyen ESAMBO suscitent un certain nombre de préoccupations, notamment sur le respect de la procédure de révision qu'il fait allusion, alors que le cadre de révision constitutionnelle établi par le Constituant originaire ne prend pas en compte la révision des dispositions intangibles.¹⁴⁷ Le pouvoir constituant originaire en déclarant certaines matières comme intangibles ne peuvent donc pas paradoxalement prévoir des mécanismes de leur révision.

Après avoir étalé les arguments de ceux qui soutiennent que l'intangibilité est dépourvue de caractère absolu, il convient d'interroger maintenant les arguments de ceux qui s'opposent au révisionnisme, c'est seulement après que nous allons fonder notre appréciation critique.

C. Les thèses opposées à la révision

Depuis la nuit des temps, les controverses doctrinales ont constitué le moteur du progrès intellectuel et normatif.

Les débats vifs entre les juristes qui marquent des époques et révèlent les tensions entre les conceptions opposées, contribuent cependant à l'enrichissement de la pensée juridique. Alors que les uns affirment que les dispositions intangibles sont susceptibles d'être révisées, les autres, affirmant la nécessité de préserver les fondements irréversibles de l'État, soulignent l'intangibilité absolue des dispositions déclarées comme telles.

En effet, la simple évocation de la révision constitutionnelle dans un État fait susciter des débats houleux, si pratiquement la majorité de la population s'oppose très souvent à la révision, c'est exactement la réputation que celle-ci détient sur le continent. Comme le souligne le Professeur AÏDARA¹⁴⁸, les révisions constitutionnelles récentes ou les initiatives de révision en Afrique et surtout francophone s'inscrivent souvent dans la logique de la consolidation du pouvoir de ses initiateurs.

Il est vrai que les révisions consolidantes, telles que décrites dans le contexte sénégalais par le Professeur AÏDARA, s'inscrivent notamment dans le renforcement de la démocratisation

146 J-L. ESAMBO KANGASHE, Le droit constitutionnel, op.cit., p.103.

147 « On peut se demander de quelle révision s'agit-il alors qu'en réalité une procédure de révision n'est pas concevable pour ces dispositions ». Telle est l'interrogation du Professeur EKOTO. Lire C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.103.

148 M. MOUSTAPHA. AÏDARA, « Le juge constitutionnel africain et le contrôle des lois portant révision de la Constitution : contribution à un débat », op.cit., p.99.

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du système politique et l'instauration de l'État de droit, parmi lesquelles on peut citer la loi n°75-68 du 9 juillet 1975 ayant permis la consécration du pluralisme politique au Sénégal, la loi constitutionnelle n°2008-30 du 7 aout 2008 qui a consacré l'égal accès des hommes et des femmes aux mandats et fonctions publics.¹⁴⁹

Dans la même optique, le Professeur FALL souligne que la révision constitutionnelle intervenue en 2016 entre dans ce qu'on peut appeler les révisions consolidantes.¹⁵⁰

La révision constitutionnelle de 2016 a permis le double verrouillage, en consacrant un dernier alinéa procédant au verrouillage de l'alinéa 7 de l'article 103 de la Constitution. De l'autre côté, la dernière révision constitutionnelle approuvée par la majorité de députés en 2019, a permis la suppression du poste de premier ministre, renforçant ainsi le régime présidentiel sénégalais, l'opposition politique sénégalaise avait alors dénoncé un recul démocratique.¹⁵¹

En 35 ans, malgré les initiatives de révision avortées, la Constitution béninoise a connu une seule révision intervenue en 2019, alors que celle du Sénégal a connu près de 10 révisions et celle de la RDC, une seule intervenue en 2011.

Cependant, aux côtés des révisions consolidantes, il existe aussi des révisions déconsolidantes, telles que la double prorogation du mandat des députés et les reports consécutifs de la tenue des législatives au Sénégal.¹⁵²

Ou encore le cas de la révision constitutionnelle du 20 janvier 2011, opérée en République Démocratique ayant remis en cause les principes essentiels, piliers auxquels repose le système juridique congolais notamment l'indépendance du pouvoir judiciaire et le régionalisme politique.

Le fait de rappeler la situation de la révision constitutionnelle en épinglant quelques cas, est une façon de démontrer l'ampleur de la révision et ses corollaires dans le contexte africain. Alors que certaines peuvent renforcer l'État de droit ou la Démocratie, les autres sont parfois régressives, ce sont d'ailleurs celles-ci qui sont plus en vogue. Ces révisions sont parfois avortées soit avec l'intervention salvatrice du juge constitutionnel, le cas du juge constitutionnel béninois ou sénégalais mais aussi par la pression citoyenne.

La révision constitutionnelle n'est pas une opération à banaliser, la Constitution en tant que norme suprême d'un État, renferme une dimension de sacralité qui exige une certaine conscience de la part de ceux qui sont investis du pouvoir d'initiative et de révision.

La révisabilité des dispositions intangibles est une question délicate. Nous l'avons démontré qu'elles assurent la protection des valeurs essentielles de l'ordre constitutionnel, elles représentent l'identité constitutionnelle, elles traduisent parfaitement les fondements de l'ordre constitutionnel établi, procéder à leur révision, c'est creuser le sol sur lequel repose l'édifice constitutionnel, disait le Professeur NGONDANKOY.¹⁵³

149 M. MOUSTAPHA AÏDARA, « Le juge constitutionnel africain et le contrôle des lois portant révision de la Constitution : contribution à un débat », op.cit., pp. 27-33.

150 I.M. FALL, La réforme constitutionnelle du 20 mars 2016 au Sénégal. Une révision consolidante record, op.cit., 2017, p.17.

151 https://www.lemonde.fr , consulté le 17 aout 2025.

152 Loi Constitutionnelle n°2006-11 du 20 janvier 2006 prorogeant le mandat des députés élus à l'issue des élections du 29 avril 2001 et la Loi Constitutionnelle n°2007-21 du 19 février 2007 modifiant la loi précitée.

153 Lire en ce sens C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.105.

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Le Professeur André MBATA, affirme qu'aucun argument de droit constitutionnel ne peut permettre de réviser les dispositions intangibles¹⁵⁴, cet avis est partagé par les autres doctrinaires notamment les Professeurs Edouard MPONGO, Jacques DJOLI, Paul-Gaspard NGONDANKOY, Pierre AKELE, Auguste MAMPUYA et Célestin EKOTO¹⁵⁵.

Le Professeur AKELE, démontre que les dispositions intangibles renferment inéluctablement les fondements référentiels et axiologiques de la société, il affirme que la révision desdites dispositions est une profanation d'un texte sacré. Il mobilise toutes les couches de la société à prendre conscience des enjeux de la protection de la Constitution contre les idées et les pratiques régressives.¹⁵⁶

Ainsi, pour ce courant, la révision constitutionnelle des dispositions intangibles est impossible, elle est pensée comme un phénomène-sacrilège. Ces dispositions représentent le socle de l'organisation étatique, résultantes d'un contrat social, des aspirations profondes du peuple. Elles ne peuvent pas passer sur la table de révision, peu importent les arguments avancés.

Les défenseurs de l'intangibilité absolue démontrent que les dispositions intangibles ont une supériorité axiologique car, traduisant les valeurs essentielles et universelles notamment la garantie des droits fondamentaux, la séparation des pouvoirs, l'indépendance du pouvoir judiciaire, la forme républicaine de l'État...

Les dispositions intangibles sont des véritables garde-fous contre les dérives autoritaires qui ont toujours hanté les dirigeants africains.

Après avoir passé en revue les arguments qui soutiennent les thèses favorables ou contraires à la délicate question sur la révisabilité des dispositions intangibles, il est loisible pour nous de fonder notre appréciation critique qui marque la fin de la présente et avant-dernière section.

D. Appréciation critique

A la lumière des thèses soulevées, si les uns soutiennent que l'intangibilité constitutionnelle ne peut être un frein à l'évolution de la société, ni un obstacle pour le peuple qui du reste, ne saurait être limité par sa volonté antérieure, moins encore une limite au pouvoir de révision constitutionnelle, il appert que l'intangibilité constitutionnelle constitue, dans le contexte africain surtout, l'une des meilleurs réponses aux velléités de dérives autoritaires et un mécanisme formel efficace dans la protection des valeurs essentielles d'un ordre constitutionnel.

Les Constituants africains qui ont opté pour la consécration des dispositions intangibles comme c'est le cas des Constituants congolais, béninois et sénégalais, ne se sont pas fondés sur des chimères. Dans les préambules ou les exposés des motifs, l'on peut lire clairement les considérations, les préoccupations ou les réalités qui ont présidé à la consécration de l'intangibilité des principes fondamentaux sur lesquels est bâti l'ordre constitutionnel.

154 A. MBATA BETUKUMESU MANGU, « Mandats présidentiels et révisions constitutionnelles en Afrique : La République Démocratique du Congo dans la perspective de l'échéance de 2016 », op.cit., p.24.

155 Lire en ce sens C. EKOTO LOLEKE, Constitutionnalisme et la révision constitutionnelle sous la Constitution du 18 février 2006 en République Démocratique du Congo, op.cit., p.253

156 P. AKELE ADAU « Réponses pénales au discours du désordre ou au désordre du discours constitutionnel en République Démocratique du Congo : la Cour constitutionnelle à l'épreuve », op.cit., pp.43et 62.

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Il convient de marteler encore sur l'approche substantielle des dispositions intangibles, l'on rappellera ainsi que les matières telles que la forme républicaine de l'État, l'État de droit, la Démocratie, la séparation des pouvoirs, la limitation du pouvoir par le droit, la garantie des droits fondamentaux...constituent des principes universellement reconnus et approuvés, qui constituent d'ailleurs le baromètre du constitutionnalisme dans un État, dans le sens où leur absence conduit inévitablement au rejet en bloc de tout un système, avec à sa tête une Constitution sans constitutionnalisme, donc inexistante.

Si les dispositions intangibles protègent alors les valeurs fondamentales d'un ordre constitutionnel ou d'un système juridique, inspirées ou constituées majoritairement si pas essentiellement, de ce que nous pouvons englober dans ce qu'on peut appeler « matrice et giron du constitutionnalisme », nous ne voyons pas l'intérêt d'ouvrir une brèche et soutenir le caractère révisable des dispositions intangibles tout en prétendant rester dans le même cadre constitutionnel alors qu'on l'a détruit en ruinant ses fondements. Comme l'enseigne le Professeur NGONDANKOY, nul ne peut s'asseoir sur la branche qu'il a lui-même choisi de scier. Scier les fondements, c'est remettre tout le système en cause, y compris, naturellement, les institutions politiques qui y reposent 157.

C'est tout à fait paradoxal de s'attaquer à la fondation d'un édifice tout en prétendant vouloir la pérennité du même édifice.

La forme républicaine de l'État au Bénin, au Sénégal et en République Démocratique du Congo formellement protégée, traduit la volonté pour les peuples de ces trois pays, de combattre toute tentative de dérive autoritaire, de concentration du pouvoir ou de monarchisation de l'État. Le Peuple congolais démontre sa volonté de bâtir un État de droit fondé sur une véritable démocratie politique et une lutte contre toute dérive dictatoriale, le Peuple béninois réaffirme son opposition farouche à tout régime politique fondé notamment sur la confiscation du pouvoir et l'exercice d'un pouvoir personnel, le Peuple sénégalais proclame l'accès de tous les citoyens à l'exercice du pouvoir, sa volonté de bâtir un État de droit dans lequel les pouvoirs publics que les citoyens sont soumis aux règles juridiques qui régissent l'État.¹⁵⁸ Ces illustrations démontrent combien une disposition intangible peut être intimement liée à son contexte d'adoption, aux aspirations profondes d'un peuple. C'est une dimension mythologique et fortement symbolique. C'est en ce sens que Boubacar BA note que les préambules des Constitutions « se déclinent en de véritables condensés cathartiques »¹⁵⁹.

Au sujet de la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé, il est évident de noter que le premier intervient dans un vide juridique manifeste, il est inconditionné, alors que, le pouvoir constituant dérivé émerge dans le cadre établi par le premier, il ne peut donc dépasser les limites qui lui ont été imposées par le premier, le pouvoir constituant originaire.

157 RADIO-OKAPI, « Selon le constitutionnaliste Paul-Gaspard NGONDANKOY : la révision des articles verrouillés est une fraude à la loi », publié le 10 décembre 2024, disponible sur https://www.radiookapi.net , consulté le 18 août 2025.

158 Voir les préambules des Constitutions de ces trois pays : Constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour pour la RDC, du 11 décembre 1990 telle que révisée à ce jour pour le Bénin et du 22 janvier 2001 pour le Sénégal.

159 B. BA, « Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique », op.cit., p.3.

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Le pouvoir constituant originaire est à l'origine de l'ordre constitutionnel, c'est lui qui établit les principes fondamentaux qui sous-tendent l'organisation étatique, il n'est pas limité par une quelconque limite ou ordre préexistant.

Le pouvoir constituant dérivé n'agit que dans un cadre préétabli, son action est encadrée par le droit. Il n'intervient non pas pour détruire fondamentalement l'ordre ou le système dans lequel il opère mais pour assurer les réponses aux défis qui peuvent se présenter dans la mise en oeuvre de la norme suprême.

La distinction entre ces deux pouvoirs est ainsi traduite par l'interdiction aux pouvoirs constitués d'outrepasser les limites matérielles, formelles et même circonstancielles dans toute procédure de révision constitutionnelle.¹⁶⁰ S'il est interdit au pouvoir constituant dérivé de toucher à certaines matières de la Constitution, comment peut-on alors soutenir qu'il ne puisse y avoir de distinction entre le pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé ?

En ce qui concerne le référendum, qui est avancé par KOKOROKO, VUNDUAWE et MBOKO comme la sphère où l'intangibilité constitutionnelle ne peut opérer car, in casu specie, c'est le peuple lui-même qui décide de la révision¹⁶¹, il sied avant toute chose, de cerner la nature de l'intervention du peuple en ce moment précis de référendum. Les questions suivantes s'imposent : le référendum, n'est-ce pas un mécanisme organisé ou consacré par le constituant originaire dans le cadre de la Constitution qu'il a établie ? Le référendum ici, est de la même nature et dans le même contexte que l'adoption d'une nouvelle Constitution ?

Face à ces questions, cités par Marthe FARTIN-ROUGE STÉFANINI, les Professeurs Olivier BEAUD et Otto PFERSMANN rappellent que le peuple souverain, étant au-dessus de la Constitution, il ne peut donc y figurer. STÉFANINI souligne que le peuple à qui la Constitution fait mention, ne s'agit plus du souverain absolu car encadrer l'action du peuple dans la Constitution demeure paradoxal, il s'agit plutôt du peuple institutionnalisé, le souverain qui a accepté que ses actions soient encadrées comme telles. L'auteur renchérit que si lors de l'adoption de la Constitution, par voie référendaire, le peuple approuve ces dispositions, il accepte de n'agir que dans le cadre et les limites consacrées dans le texte.¹⁶²

Cette thèse démontre que le peuple qui adopte une Constitution décide de se lier volontairement par les règles qu'il a lui-même approuvées. Il n'agit plus en souverain absolu, ses interventions sont dorénavant encadrées dans le contexte constitutionnel défini.

Si le référendum est défini dans un cadre constitutionnel bien déterminé et qui ouvre encore très souvent la voie à la loi qui définit les conditions de son exercice, il appert alors que l'exercice du référendum est soumis aux conditions générales fixées tant dans la Constitution que dans la loi, en ce sens il n'échappe pas au contrôle ni à l'encadrement du pouvoir constitué. Si le peuple veut se délier de ce qu'il a créé par sa volonté, il doit alors le détruire, et construire un autre.

160 Lire en ce sens B.D. COULIBALEY, « La neutralisation du parlement constituant », in Revue du Droit public, n°5-2009, p.1497.

161 Lire en ce sens D.K. KOKOROKO « Commentaire croisé de la Décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011 de la Cour constitutionnelle du Bénin », Annuaire béninois de justice constitutionnelle, PUB, 2013, p.726.

F. VUNDUAWE te PEMAKO et J-M. MBOKO DJ'ANDIMA, Droit constitutionnel du Congo. Textes et documents fondamentaux, Vol.2, op.cit., p.1074.

162 M. FATIN-ROUGE STÉFANINI, « Référendums et contraintes constitutionnelles et internationales », Annuaire international de justice, 2017, p.605. Disponible sur https://www.persee.fr , consulté le 18 août 2025.

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Pour ce qui est de l'équilibre à trouver entre les dispositions intangibles et les mutations de la société, il est évident de reconnaitre que les sociétés sont par nature dynamiques et évolutives mais, même dans ces évolutions, l'on ne doit pas remettre complètement en cause les fondements de la société, les aspirations profondes d'une société. Ces mutations doivent s'inscrire dans une logique de l'émergence et non de la régression. Dès lors que l'on admet l'existence d'une norme suprême, on consent sur la préservation de ses piliers fondateurs. Ainsi peu importe la mutation, le peuple américain n'aimerait plus revenir dans la situation d'antan, notamment celle de l'esclavagisme ou de la dépendance à la Grande Bretagne, au cas contraire, ce serait cracher sur la Révolution. Vraisemblablement, une telle situation n'arrivera alors au grand jamais.

Le changement de Constitution ne peut s'opérer sous une couverture d'un changement de la Constitution. Lorsqu'une révision prétendument constitutionnelle aboutit en réalité à détruire les fondements mêmes de l'ordre constitutionnel ou à le vider de sa substance, il parait plus honnête et cohérent d'assumer un véritable changement de Constitution, et repartir ainsi à zéro. Dans le prolongement de cette approche critique, il importe maintenant d'évaluer l'effectivité des garde-fous, les dispositions intangibles, l'intervention des juridictions constitutionnelles et les perspectives pour la consolidation du constitutionnalisme dans le contexte de notre continent.