L'intangibilité constitutionnelle à l'aune de la consolidation du constitutionnalisme en afrique : cas de la RDC, du Bénin et du Sénégal

Section 3 : Analyse critique et perspectives

§1. Le rôle des juridictions constitutionnelles dans la préservation des dispositions

intangibles : contribution à la consolidation du constitutionnalisme

A. Bref aperçu des Juridictions constitutionnelles congolaise, béninoise et sénégalaise Nous mettrions la charrue avant le boeuf si nous engagions directement l'analyse jurisprudentielle sans poser un préalable, l'aperçu des juridictions qui en sont les auteurs. Il est essentiel d'étudier donc ce cadre institutionnel, qui nous favorisera un terrain pertinent pour l'approche analytique.

1. Ce qu'il faut savoir sur la Cour constitutionnelle congolaise

En son article 157, la Constitution du 18 février 2006 institue une Cour constitutionnelle en République Démocratique du Congo.

Un petit voyage dans le temps nous convainc que cette institution n'est pas la première. En effet, déjà avec la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo, un texte octroyé par la métropole, il était institué une Cour constitutionnelle composée de 3 chambres à savoir : la Chambre de constitutionnalité, la chambre des conflits et la Chambre d'administration.¹⁶³

Cette consécration d'un système de justice constitutionnelle au Congo hissait le jeune Congo indépendant dans la sphère des premiers États du continent à disposer d'un tel système.¹⁶⁴

Malgré qu'elle n'avait pas été finalement installée sous l'égide la Loi fondamentale, le constituant de 1964 ne s'était pourtant écarté de la logique, la Constitution du 1^er aout 1964

163 Art.226 à 236 de la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo, Moniteur Congolais, 1ère année, Léopoldville, n°21 bis du 27-28 mai 1960.

164 P -G. NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, Le contrôle de constitutionnalité en République Démocratique du Congo : Etude critique d'un système de justice constitutionnelle dans un Etat à forte tradition autocratique, op.cit., p.27.

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instituait également une Cour constitutionnelle avec compétences de connaître la constitutionnalité des actes législatifs, l'interprétation de la Constitution à l'occasion des conflits de compétence entre les organes nationaux et provinciaux, de veiller à la régularité des opération de referendum et proclamer les résultats, à la régularité de l'élection présidentielle, en proclamer les résultats et ceux des législatives.

Cette fois-ci encore, la Cour malgré consacrée dans les textes, n'avait jamais vu le jour alors que la Constitution projetait sa matérialisation dans les douze années qui suivaient son entrée en vigueur. Le Professeur KALUBA souligne l'absence de spécialistes congolais à cette époque-là, qui pouvaient être membres de cette haute Cour.¹⁶⁵

L'épisode de la consécration de la Cour constitutionnelle avait malheureusement été suspendue en 1974, à la suite de la révision de la Constitution du 24 juin 1967. Cette loi de révision constitutionnelle supprimait alors la Cour constitutionnelle au profit de la Cour Suprême de Justice à qui on avait confié les attributions de la Cour constitutionnelle.

Bien qu'intervenue neuf ans après l'entrée en vigueur de la Constitution, l'effectivité de la Cour constitutionnelle instituée par l'article 157 de la Constitution du 18 février 2006, marque une étape importante de la justice constitutionnelle congolaise.

1.1. Les compétences de la Cour constitutionnelle congolaise

Le Constituant de 2006 lui reconnait les compétences suivantes :

1.1.1. Les compétences non contentieuses¹⁶⁶

Dans ce contexte, n'agissant pas dans le cadre d'un litige, la Cour constitutionnelle

s'assure seulement de la conformité à la Constitution des actes législatifs et réglementaires, des règlements intérieurs de l'Assemblée nationale, du Sénat, du Congrès, ceux des Assemblées provinciales et des Autorités administratives indépendantes CENI et CSAC.

Elle reçoit le serment du président de la République dans le cadre de son investiture, elle se prononce sur la vacance au poste de Président de la République. En outre, elle réceptionne et communique à l'administration fiscale la déclaration des biens du Président de la République et ceux des membres du gouvernement national. Tl s'agit en effet du patrimoine familial, les biens tant personnels que ceux appartenant au conjoint suivant le régime matrimonial, aux enfants mineurs et ceux qui demeurent sous leur responsabilité.

La Cour émet des avis sur la conformité à la Constitution des traités ou accords internationaux sur consultation par le Président de la République, par les Présidents de deux Chambres du Parlement ou par un dixième des membres d'une chambre parlementaire.

1.1.2. Les compétences contentieuses¹⁶⁷

La Cour constitutionnelle contrôle la constitutionnalité des lois, des actes ayant force de lois et des actes réglementaires.

Elle peut être saisie en tant que juge de l'exception d'inconstitutionnalité dans le cadre d'une affaire devant une juridiction. Elle est investie des pouvoirs d'interprétation de la

165 D. KALUBA DIBWA, La Justice constitutionnelle en République Démocratique du Congo. Fondement et modalités d'exercice op.cit., p.335.

166 Lire les art. 160, 74, 76, 99 et 216 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la RDC du 18 février 2006, Journal officiel de la RDC, numéro spécial du 5 février 2011.

167 Lire les art. 160, 161, 162 de la Constitution du 18 février 2006. Lire également la Loi organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, Journal officiel de la RDC, numéro spécial du 18 octobre 2013.

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Constitution, elle connaît le contentieux des élections présidentielle et législatives nationales et du référendum.

La Cour constitutionnelle connaît en outre, les conflits de compétence entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif et entre l'État et les provinces. En cas de conflits entre les plus hautes juridictions de deux ordres (la Cour de cassation et le Conseil d'État), la Cour constitutionnelle est pourvue du pouvoir de trancher dans les conditions définies par la Constitution et la loi organique du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

La Cour constitutionnelle est également juge pénal des deux têtes du pouvoir exécutif pour les infractions énumérées à l'article 164 de la Constitution.¹⁶⁸

1.2. La composition¹⁶⁹

La Cour constitutionnelle est composée de neuf membres qui sont tous nommés par Ordonnance présidentielle. Parmi les neuf juges, trois sont nommés sur la propre initiative du Président, trois sont désignés par le Parlement réuni en Congrès et les trois autres relèvent de la magistrature, désignés par le Conseil supérieur de la magistrature. Leur mandat est de neuf ans non renouvelable. En outre, la composition de la Cour est renouvelée par tiers, tous les ans.

L'article 159 de la Constitution pose les conditions de nomination des membres de la Cour constitutionnelle. Ainsi, pour être nommé membre de la Cour constitutionnelle, il faut remplir les conditions suivantes : être de nationalité congolaise et justifier d'une expérience de quinze années dans les domaines juridique ou politique. Les juristes occupent les deux tiers de la composition de la Cour, c'est-à-dire, 6 membres.

Le Président de la Cour constitutionnelle, qui est de droit Président du Conseil supérieur de la magistrature est élu par ses pairs pour une durée de trois ans renouvelable une seule fois. Il est élu par tirage au sort et investi par le Président de la République.

1.3. L'organisation proprement dite¹⁷⁰

La Cour constitutionnelle dispose d'une plénière des juges, d'un parquet général, d'un Secrétariat Général et d'un corps des conseillers référendaires.

La plénière des juges est l'organe de décision de la juridiction, elle comprend tous les neuf juges.

Le Parquet Général est composé du Procureur Général, des Premiers avocats généraux et des avocats généraux. Les membres du Parquet Général sont nommés par le Président de la République pour un mandat de trois ans renouvelable une seule fois, ils doivent être des magistrats de l'ordre judicaire ou administratif ayant au moins quinze ans d'expérience dans la magistrature. Il dispose d'un Secrétariat dirigé par un Premier secrétaire.

Le Parquet recherche et constate les infractions qui relèvent de la compétence de la Cour constitutionnelle.

168 Art. 163 et 164 de la Constitution du 18 février 2006, art. 72 de la loi organique du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

169 Art. 158 de la Constitution du 18 février 2006, art. 2 à 11 de la loi organique du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

170 Lire les art. 12 à 37 de la loi organique du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

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Le Secrétariat Général coordonne les services administratifs et techniques et assure la gestion des ressources de la Cour. Il comprend le Greffe, le Secrétariat de plénières et la Direction administrative et financière.

2. La Cour constitutionnelle béninoise¹⁷¹

2.1. Nature, rôle et compétences

La Cour constitutionnelle du Bénin est juge de la constitutionnalité de la loi, elle garantit les droits fondamentaux et les libertés publiques. Elle statue obligatoirement sur la conformité à la Constitution des lois organiques, des règlements intérieurs de l'Assemblée nationale, de la Haute Autorité de l'Audiovisuel et de la Communication et du Conseil économique et social,

La Cour constitutionnelle est l'organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics.

La Cour statue sur la constitutionnalité des lois et les règlements qui portent atteinte aux droits fondamentaux et les libertés publiques, les conflits de compétence entre institutions. Elle connaît le contentieux de l'élection du Président de la République et du Vice-président ainsi que celles des députés.

La Cour constitutionnelle béninoise veille à la régularité et proclame les résultats des élections présidentielles, législatives et des opérations référendaires.

2.2. Composition et organisation

Elle est composée de sept juges, quatre sont désignés par le Bureau de l'Assemblée nationale et trois par le Président de la République. Ils sont nommés pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois.

La nomination à la Cour constitutionnelle doit remplir les conditions de compétence, de moralité et de probité. La répartition de la composition se présente de la manière suivante : trois membres expérimentés dont deux qui proviennent de l'Assemblée nationale et un du Président de la République, deux juristes chevronnés, un de l'Assemblée nationale et un du Président de la République ainsi que deux personnalités de grande réputation dont un de l'Assemblée nationale et un du Président de la République.

Le Président de la Cour est élu par ses pairs, parmi les magistrats et juristes. Il exerce un mandat de cinq ans. Il reçoit le serment du Président de la République et donne avis au Président de la République dans les cas définis à l'article 58 et 68 de la Constitution.

3. Le Conseil constitutionnel sénégalais

3.1. Rôle et compétences¹⁷²

Le Conseil constitutionnel sénégalais est l'organe suprême chargé de veiller au respect de la Constitution. Il joue un rôle important notamment dans la protection des droits fondamentaux.

Il examine la conformité des lois à la Constitution tant à priori qu'à posteriori. Il statue sur la constitutionnalité des engagements internationaux, il gère les conflits de compétence entre les pouvoirs exécutif et législatif en garantissant l'équilibre institutionnel. Il est juge d'exception d'inconstitutionnalité soulevée devant la Cour d'appel ou la Cour suprême.

171 Lire les articles 114 à 122 de la Constitution du 11 décembre 1990, lire également la Loi n°2022-09 du 27 juin 2022 portant loi organique sur la Cour constitutionnelle.

172 Art. 92 de la Constitution du 22 janvier 2001 telle révisée à ce jour.

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Il est juge de la régularité des élections et du référendum. Il assure en la proclamation des résultats. Il émet également des avis sur les différentes préoccupations autour de la Constitution, à la demande du Président de la République notamment.

Le Conseil constitutionnel sénégalais est le gardien de la Constitution et assure par son intervention sur les différends institutionnels, la stabilité de l'État.

3.2. Composition et nomination¹⁷³

Le Conseil constitutionnel est composé de sept membres nommés par le Président de la République pour une durée de six ans non renouvelable. Deux membres sont choisis sur base de la liste établie par le Président de l'Assemblée nationale dans laquelle figure quatre personnalités.

Le Conseil est dirigé par un Président assisté par un Vice-président.

Les membres du Conseil sont couverts d'immunité pour assurer et promouvoir leur indépendance.

B. Analyse jurisprudentielle

1. La Jurisprudence de la Cour constitutionnelle béninoise

La Justice constitutionnelle béninoise est l'une des plus émergentes en Afrique. Par ses nombreuses Décisions, le juge constitutionnel béninois s'est démarqué par sa flexibilité, son ouverture d'esprit et son combat pour la stabilité et la consolidation de l'État de droit.

Par cette analyse jurisprudentielle, nous présenterons quelques jurisprudences de la Cour constitutionnelle béninoise en vue de cerner concrètement le rôle du juge constitutionnel béninois dans la consolidation du constitutionnalisme et de l'État de droit au Bénin.

1.1. Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006¹⁷⁴

a) Aperçu factuel

En date du 23 juin 2006, l'Assemblée nationale avait procédé à l'adoption d'une loi portant révision de la Constitution du 11 décembre 1990.

En effet, cette loi constitutionnelle concernait la révision de l'article 80 de la Constitution, elle préconisait la révision de la durée du mandat des membres de l'Assemblée nationale, elle instituait un mandat de 5 ans au lieu de 4 et surtout, elle assurait un effet rétroactif dudit amendement pour la législature en cours.

Face à cet état des choses, la prorogation du mandat des députés ayant suscité des tensions et des controverses, plusieurs requêtes avaient été formulées à l'attention de la Cour.

Le Président de la République, avant de promulguer ladite loi, était obligé de la soumettre au contrôle à priori du juge. Outre, la requête du Président, qui s'inscrivait dans une logique formelle, un devoir constitutionnel, six députés et plusieurs citoyens et associations de la Société civile avaient également saisi le juge constitutionnel pour censurer ladite loi qui fâchait la Constitution et son esprit.

173 Art. 89 de la Constitution du 22 janvier 2001 telle révisée à ce jour.

174 Cour constitutionnelle du Bénin, Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006, Disponible sur

https://www.courconstitutionnelle.bj , consulté le 20 aout 2025.

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b) Contenu de l'arrêt

La Cour constitutionnelle béninoise avait statué en se fondant sur plusieurs considérations :

- En ce qui concerne la recevabilité des recours

Se fondant sur l'article 121 de la Constitution, la Cour avait souligné que les requêtes formulées par les citoyens béninois dont Messieurs Irené Jean AHOSSI, Macaire AGBANTE, Serge Roberto, AGBODJAN, DAKPOGAN... et les associations de la Société civile notamment le Cercle de Réflexions et d'Analyses Politiques (CRAP-BENIN), le Mouvement des démocrates béninois (MDB), le Forum des Jeunes pour l'Eveil de la Société civile du Bénin (FOJEC BENIN), étaient irrecevables soutenant qu'à ce stade où la loi n'est pas encore entrée en vigueur, seuls le Président de la République et les députés peuvent saisir la Cour pour le contrôle à priori.

- En ce qui concerne les violations

La Cour a affirmé que la loi constitutionnelle n°2006-13 adoptée le 23 juin 2006 a violé le règlement intérieur de la même Assemblée nationale sur les points suivants : l'absence d'un secrétaire parlementaire, la transmission tardive de la Loi au Président de la République conformément à l'article 92 alinéa 1 du Règlement intérieur, le non-respect de la procédure d'adoption.

- Appréciation de la Cour

La Cour a estimé que cette prorogation du mandat des députés viole le principe de sécurité juridique et le consensus national ayant abouti à la Constitution de 1990 et dont les principes ou valeurs sont portés au préambule de la Constitution.

La Cour a censuré la loi constitutionnelle, en déclarant que toutes les dispositions loi constitutionnelle n°2006-13 adoptée le 23 juin 2006 sont contraires à la Constitution.

c) Appréciation critique

La Cour constitutionnelle a contrôlé une loi de révision constitutionnelle, alors que cette question fait objet de débat et de controverses doctrinales. Si plusieurs juridictions constitutionnelles hésitent à affirmer leur compétence en matière du contrôle de constitutionnalité, le juge constitutionnel béninois a démontré qu'il peut intervenir peu importe la situation dans l'unique souci de protéger la Constitution et les valeurs fondamentales auxquelles qui la définissent.

Par cette Décision, la Cour a étendu la notion de limite matérielle à la révision constitutionnelle en intégrant les valeurs de la Conférence nationale telles que reprises dans le préambule de la Constitution du 11 décembre 1990 dans le giron des matières intangibles.

Cette jurisprudence marque une étape importante dans l'émergence de la justice constitutionnelle africaine, elle met en lumière la nécessité de respecter le texte et l'esprit de la Constitution.

1.2. Décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011

a) Aperçu factuel

En date du 11 octobre 2011, le Président de la République conformément aux articles 117 et 121 de la Constitution du Bénin, saisit la Cour constitutionnelle pour le contrôle de constitutionnalité de la Loi organique n°2011-27 portant conditions de recours au référendum, adoptée par l'Assemblée nationale béninoise en date du 30 septembre 2011.

175 Cour constitutionnelle du Bénin, Décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011, pp.2 à 5. Disponible sur https://www.courconstitutionnelle.bj , consulté le 20 aout 2025.

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b) Contenu de la Décision et considérations de la Cour¹⁷⁵

La Cour a défini la nature de l'acte qui lui a été soumis : une Loi organique. Elle a ainsi rappelé les conditions de son adoption suivant l'article 97 de la Constitution et a affirmé ensuite le respect de la procédure d'adoption par l'Assemblée nationale.

Procédant à l'examen de ladite loi, la Cour a relevé quelques de ses dispositions qui sont conformes à la Constitution notamment celles des articles 21 al.2, 23 al.2, 24 et 32.

Cependant, la Cour a souligné que l'article 6 de ladite loi organique est contraire à la Constitution et expressément, il viole les articles 42, 44 et 54 de la Constitution.

La Cour a souligné que les options fondamentales de la Conférence Nationale telles que reprises aux articles 42, 44 et 54 de la Constitution ne peuvent faire l'objet de questions à soumettre au référendum. Ces options fondamentales sont notamment la forme républicaine et la laïcité de l'État, l'atteinte à l'intégrité du territoire national, le mandat présidentiel de cinq ans, renouvelable une seule fois, la limité d'âge de 40 ans au moins et de 70 ans au plus vis-à-vis de tout candidat à la présidentielle et le type présidentiel du régime politique au Bénin.

Suivant ces considérations, la Cour constitutionnelle a déclaré l'article 6 de ladite Loi organique contraire à la Constitution.

c) Appréciation critique

Cette position prise par le juge constitutionnel béninois suscite à la fois l'admiration et la vitupération.

En effet, nous avons précédemment étudié les tensions qui existent entre ceux qui pensent que le peuple en tant que souverain absolu, ne peut être limité dans toute initiative de révision qu'elle peut amorcer, les dispositions intangibles étant inopérantes à cet effet, les autres, affirment que l'intangibilité constitutionnelle est absolue, même le peuple ne peut déconstruire les fondements sur lesquels reposent la Constitution.

La Cour constitutionnelle béninoise a clairement démontré qu'elle s'allie avec ceux qui fustigent la révision des dispositions intangible, elle a affirmé par cette Décision que les options fondamentales sur lesquelles a été bâtie la Constitution ne peuvent être soumises au référendum, c'est-à-dire, à la révision constitutionnelle même si elle passe par le peuple.

La Cour a démontré l'importance des valeurs fondamentales d'un ordre constitutionnel, en affirmant qu'elles peuvent faire l'objet de révision constitutionnelle, la Cour les introduit dans le bloc sacré des dispositions intangibles, rejoignant ainsi celles expressément consacrées à l'article 156 alinéa 2 de la Constitution du 11 décembre 1990 telle que révisée à ce jour.

Cette jurisprudence a considérablement contribué à l'émergence de la notion de l'intangibilité constitutionnelle d'origine jurisprudentielle, et démontre le rôle important du juge constitutionnel dans la stabilité de l'ordre constitutionnel et la consolidation des acquis du constitutionnalisme.

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1.3. Décision DCC 14-199 du 20 novembre 2014¹⁷⁶

a) Aperçu factuel

Alors pratiquement fin mandat, le Président Thomas BONI YAYI, ne pouvait plus renouveler son mandat conformément à la Constitution. C'est dans ce contexte que l'un de ses partisans, Monsieur DABOUTOU lui écrit une correspondance dans laquelle il lui demande d'amorcer une initiative de révision constitutionnelle en vue de s'offrir un troisième mandat.

Face à cette situation, Monsieur HOUENOU avait décidé de saisir le juge constitutionnel béninois en vue de déclarer inconstitutionnelle la lettre ouverte adressée au Président de la République.

b) Contenu de la Décision et considérations de la Cour

La Cour a reconnu que les articles 23, 34 et 42 de la Constitution consacrent le droit à la liberté de pensée, de conscience, d'opinion et d'expression, dans les limites du respect de l'ordre public établi par la loi et les règlements, et le Citoyen béninois est tenu de respecter la Constitution et l'ordre constitutionnel établi.

La Cour a rappelé la liberté d'opinion ne constitue nullement une brèche pour s'adonner aux démarches qui violent la Constitution.

En se fondant sur sa jurisprudence constante, la Cour a démontré qu'aucune révision constitutionnelle ne peut créer une nouvelle République par la remise en cause des valeurs fondamentales sur lesquelles repose l'ordre constitutionnel, elle précise que ni par voie parlementaire, ni par voie référendaire. Elle affirme sa position sur la nette distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé en affirmant que ce dernier ne peut détruire l'ordre constitutionnel et n'a pas vocation à créer une nouvelle République.

La Cour a ainsi décidé que Monsieur HOUENOU a violé la Constitution.

c) Appréciation critique

La Cour constitutionnelle a affirmé sa position sur la question de la révision des dispositions intangibles, elle soutient que les dispositions intangibles que la Constitution consacre et celles que la jurisprudence a ajouté, ne peuvent faire l'objet de révision constitutionnelle, peu importe que la voix optée pour l'adoption de la loi de révision constitutionnelle.

Les dispositions intangibles qui concernent les matières qui définissent même l'identité constitutionnelle, et qui s'inscrivent dans la pérennisation des acquis du constitutionnalisme, ne peuvent donc faire l'objet de révision constitutionnelle.

2. La Jurisprudence du Conseil constitutionnel sénégalais

2.1. Décision 1/C/2024 du 15 février 2024¹⁷⁷

a) Aperçu factuel

En date du 5 février 2024, l'Assemblée nationale du Sénégal adopte la Loi n°4/2024, une

loi constitutionnelle qui porte dérogation à l'article 31 de la Constitution du 22 janvier 2001,

176 Cour constitutionnelle du Bénin, Décision DCC 14-199 du 20 novembre 2014. Disponible sur https://www.courconstitutionnelle.bj , consulté le 20 aout 2025.

177 Conseil constitutionnel du Sénégal, Décision 1/C/2024 du 15 février 2024, Disponible sur https://www.conseilconstitutionnel.sn , consulté le 20 aout 2025.

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reportant ainsi le scrutin présidentiel au 15 décembre 2024 alors qu'il était initialement prévu le 25 février 2024, une prorogation de près 10 mois.

Face à cette situation, les députés DAFFE, MBAYE et consorts saisissent le Conseil constitutionnel contre la loi n°4/2024 du 5 février 2024.

De l'autre côté, les Candidats à la présidentielle, M. GAKOU, H. SY, D. FAYE... ont attaqué le Décret n°2024-106 du 3 février 2024 par lequel le Président MACKY SALL abrogeait le Décret qui convoquait le corps électoral pour la date initiale du 25 février 2024.

b) Contenu de la Décision et considérations du juge

Le Conseil constitutionnel a déclaré recevable le recours des députés, en s'appuyant notamment sur l'article 74 de la Constitution qui consacre la qualité des personnes habilitées à saisir le Conseil constitutionnel pour le contrôle à priori et le délai pour la saisine. Le Président de la République ou un dixième au moins des députés peuvent saisir le Conseil constitutionnel à cet effet, dans les 6 qui suivent la transmission pour le cas du Président et dans les 6 jours qui suivent l'adoption en ce qui concerne la requête des députés.

Les recours des Candidats à l'élection présidentielle étaient également déclarés recevables d'autant plus lesdits Candidats témoignaient d'un intérêt à agir.

En ce qui concerne sa compétence en matière de contrôle de constitutionnalité des lois, le Conseil constitutionnel a affirmé qu'il se limite, pour ce qui est des révisions constitutionnelles, à vérifier si les conditions d'adoption et d'approbation ainsi que si les limites temporelles et matérielles consacrées dans la Constitution ont été véritablement respectées par le pouvoir constituant dérivé.

En se fondant sur l'article 92 de la Constitution, le juge constitutionnel a reconnu son pouvoir de connaître la constitutionnalité d'un acte administratif, in casu specie, un Décret qui entre dans le cadre électoral, cadre dans lequel le juge agi en sa qualité de juge électoral et de régulateur des élections nationales.

La Loi n°4/2024 qui préconisait le report des élections, visait ainsi la prorogation du mandat présidentiel du Chef de l'État en fonction et ce, jusqu'à l'installation du prochain Président élu. Cette consécration allongeait ainsi le mandat présidentiel alors que l'article 103 alinéa 7 de la Constitution consacre l'intangibilité de la durée du mandat présidentiel fixée à 5 ans.

Le Décret n°2024-106 pris par le Président MACKY SALL était sous-tendu par loi précitée, il se présentait ainsi comme corollaire de la Loi n°4/2024.

Le Conseil constitutionnel a décidé de déclarer la Loi précitée contraire à la Constitution, étant donné que le Décret était fondé sur la Loi, celle-ci inconstitutionnelle, le Décret ne pouvait plus exister, dépourvu de soubassement, il était annulé.

c) Appréciation critique

Cette jurisprudence nécessite d'être gravée dans les annales afin de demeurer dans l'histoire de la justice constitutionnelle africaine.

Le juge constitutionnel béninois a réaffirmé avec force la nécessité d'assurer une meilleure protection des dispositions intangibles contre les révisions déconsolidantes et régressives qui freinent l'émergence du constitutionnalisme, de la Démocratie et de l'État de droit.

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Il a assuré avec maestria son rôle de gardien suprême de l'ordre constitutionnel, de dernier rempart. Cette Décision est également une occasion de rappeler aux dirigeants la nécessité de prendre des mesures nécessaires pour le respect du délai de l'organisation des élections.

3. La situation de la Cour constitutionnelle congolaise

La situation du juge congolais nécessite une attention particulière. En effet, si toutes les trois juridictions constitutionnelles se sont retrouvées au moins une fois au coeur du débat sur l'intervention juridictionnelle du juge constitutionnel dans la préservation de l'intangibilité constitutionnelle, contrairement aux Juridictions constitutionnelles béninoise et sénégalaise, la Cour constitutionnelle n'a pas encore directement et expressément intervenu dans la protection des matières intangibles face à la révision constitutionnelle.

Il convient de souligner que la Cour constitutionnelle est intervenue à maintes reprises dans la protection des droits fondamentaux des citoyens notamment dans les situations où les actes d'assemblée sont pris en violation des droits fondamentaux.¹⁷⁸

Cependant, alors que la révision constitutionnelle du 20 janvier 2011 violait clairement l'article 220 de la Constitution en ce qui concerne notamment l'indépendance du pouvoir judiciaire et les prérogatives des provinces. Elle a également touché à l'une des options fondamentales, la quête et la promotion de la légitimité des dirigeants et spécialement, le Président de la République.

Face à cet état des choses, contrairement aux juridictions béninoise et sénégalaise, la Cour constitutionnelle n'a pas pu assurer une meilleure protection aux dispositions intangibles qui ont été pénétrées sans remords par le pouvoir constituant dérivé qui a ainsi violé le cadre établi par le pouvoir constituant originaire.

Le silence du juge a cautionné une violation grave et a donné une ouverture à un recul manifeste de l'État de droit et du constitutionnalisme en République Démocratique du Congo.

§2. Enjeux et perspectives

A. Enjeux

1. Equilibre entre dispositions intangibles et mutations de la société et nécessité d'assurer la pérennisation de l'intangibilité constitutionnelle, gage de la consolidation du constitutionnalisme

Si Royer COLLARD affirmait que « les Constitutions ne sont pas des tentes dressées pour le sommeil »¹⁷⁹, il évident de trouver un équilibre parfait entre les constantes évolutions de la Société et la préservation des dispositions intangibles.

Il appert que les mutations profondes de la société appellent naturellement l'adaptation des normes juridiques qui régissent la société en vue que ces dernières ne deviennent obsolètes et dépourvues de la prise en compte des réalités de la société qu'elles prétendent régir.

Dans cette quête d'équilibre, il convient de souligner que les dispositions intangibles ne constituent pas un frein à l'évolution.

En effet, la révision de la Constitution est un mécanisme essentiel, elle est toujours consacrée par les Constituants qui prennent soin de définir son cadre et ses limites. L'idée de fixer des limites, matériellement surtout, n'est pas en soi un obstacle à l'évolution et au

178 Cfr l'Arrêt RConst 569/599 du 29 décembre 2017 : Requête en annulation de la résolution n°001/APK/2017 du 05 octobre 2017 de l'Assemblée provinciale de Kinshasa portant destitution de Monsieur Roger NSINGI en qualité de Président de ladite institution.

179 Cité par J. DJOLI ESENG'EKELI, Droit constitutionnel, Tome 1 : Principes fondamentaux, op.cit., p.172.

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perfectionnement, elle s'inscrit dans la seule logique de protéger les valeurs fondamentales sur lesquelles reposent l'ordre constitutionnel, il s'agit en effet de l'identité constitutionnelle même d'un État. Les matières protégées sont souvent celles qui mettent tout le monde d'accord en ce sens qu'elles sont celles qui se référent directement à la notion fondamentale, qu'est le constitutionnalisme.

Si toutes les autres dispositions peuvent faire l'objet de révision constitutionnelle, l'intangibilité de certaines dispositions constitutionnelles n'est pas décidée au hasard, les Constituants justifient très souvent ces verrous par la quête de la stabilité, de l'instauration et la promotion de l'État de droit et de la Démocratie, par la lutte contre les dérives autoritaires...

A titre d'exemple, les Constituants béninois, congolais et sénégalais qui déclarent intangible la forme républicaine de l'État, veulent affirmer la lutte acharnée contre toute tentative de monarchisation de l'État et de la personnalisation du pouvoir, une telle consécration renferme tout aussi une dimension mythique, laquelle ne saurait être remise en cause à travers une révision constitutionnelle.

Les dispositions intangibles ne sont pas un obstacle à l'adaptation de la loi suprême, elles s'inscrivent dans un cadre bien défini sans introduire une quelconque intangibilité absolue de l'ensemble de la Constitution, elles ne concernent que la préservation des options fondamentales, des principes essentiels et indispensables du constitutionnalisme établis dans un ordre constitutionnel donné.

Si au nom des mutations de la société, on arrivait à remettre en cause l'identité même d'un ordre constitutionnel, il n'est plus évident et honnête de concevoir la révision de la Constitution, dans ce cas au nom des prétendues mutations, l'on doit honnêtement et rationnellement amorcer expressément la déconstruction de l'ordre constitutionnel, procéder par une tabula rasa mais, même si l'on décidait de répartir à zéro, les exigences du constitutionnalisme dans la mise en place d'un nouvel ordre constitutionnel s'imposeront toujours et qu'il sera également d'assurer leur protection.

En aucun cas, même en avançant une quelconque évolution, aucune démarche de révision constitutionnelle qui préconiserait l'instauration de la monarchie en RDC, au Sénégal ou au Bénin, la suppression de la limitation du pouvoir politique, la remise en cause de la séparation des pouvoirs, l'indépendance de la justice, la Démocratie ou l'État de droit ne peut être acceptée, elle fâche le constitutionnalisme dont la matérialisation de la protection est assurée à travers l'intangibilité constitutionnelle et l'implication du juge constitutionnel.

Les dispositions intangibles constituent l'un des mécanismes de la consolidation du constitutionnalisme. Nous l'avions dit que le constitutionnalisme n'est fait plus seulement référence au mouvement de production des Constitutions, il implique également la consécration constitutionnelle de ses prescrits. Ainsi, la consécration seule ne suffit pas non plus, sachant que la révision constitutionnelle peut servir d'arme à tout moment pour ceux qui sont encore hantés par les pratiques régressives, il importe de protéger cette consécration par l'instauration d'une intangibilité qui détermine les limites à la révision constitutionnelle.

B. Perspectives

1. Nécessité de promouvoir l'intangibilité constitutionnelle et le double verrouillage L'intangibilité constitutionnelle protège les principes et options fondamentaux sur lesquels repose toute Constitution, ces principes et options qui renferment aussi et surtout les éléments du constitutionnalisme nécessite une certaine protection contre des révisions opportunistes et régressives.

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Alors que les dispositions intangibles sont formellement claires, des débats sur la possibilité de la double révision émergent, avançant pour le cas de la RDC à titre d'exemple, où l'article 220 qui verrouille des matières ne serait pas lui-même verrouillé, au Sénégal, le dernier alinéa de l'article 103 verrouille l'alinéa 7 du même article. Un double verrouillage qui renforce davantage l'intangibilité constitutionnelle.

Même si nous pensons que la double révision ne s'inscrit que dans une démarche qu'on peut qualifier de fraude à la Constitution, le double verrouillage constitue une réponse pertinente et un mécanisme fort de renforcement de l'intangibilité.

2. Enracinement de la culture constitutionnelle et la production des Constitutions plus réalistes et mythiques

La Constitution n'est pas simplement un document qui consacre des règles qui organisent l'État, elle porte surtout les aspirations, le mythe de tout un peuple. Elle porte des valeurs essentielles de la société.

La Constitution doit faire l'objet d'une appropriation collective, la société doit témoigner une certaine vénération à l'égard des dispositions intangibles qui doivent être considérées comme éléments de l'identification même de l'ordre constitutionnel.

Une conscience constitutionnelle doit émerger et susciter un véritable patriotisme constitutionnel. Plusieurs facteurs doivent influencer l'émergence d'un tel patriotisme notamment : l'éducation civique et juridique à travers la vulgarisation de la Constitution et des jurisprudences des juridictions constitutionnelles, les rappels des évènements historiques pour en tirer des leçons...

Au-delà des exigences du constitutionnalisme, les Constitutions africaines doivent être réalistes, en phase avec les réalités sociopolitiques et doivent porter un imaginaire collectif fort, un mythe fondateur auquel tout membre de la société s'identifie et est fier de promouvoir.

Considérer une Constitution non seulement comme un texte juridique, mais aussi une Charte fondatrice d'un État suscitera un profond respect de la norme sacrée et un frein aux diverses violations et manipulations.

3. Implication sans faille du Juge constitutionnel

L'émergence du constitutionnalisme dépend aussi de l'activité du juge constitutionnel, c'est en ce sens que Théodore HOLO souligne que la « justice constitutionnelle est consubstantielle au constitutionnalisme ».¹⁸⁰

Le juge constitutionnel joue un rôle très capital dans la matérialisation de la suprématie de la Constitution, dans la protection des principes fondamentaux et dans la consolidation du constitutionnalisme, de la Démocratie et de l'État de droit.

Les juges constitutionnels béninois et sénégalais ses sont illustrés notamment dans la protection valeurs fondamentales de l'ordre constitutionnel. L'implication du premier ayant d'ailleurs permis l'extension de la notion des dispositions intangibles, qui a fait de lui un garant sans faille de la stabilité et de la pérennité de la fondation de l'ordre constitutionnel.

Le juge constitutionnel ne doit pas se comporter en spectateur en cas des violations de la Constitution et plus expressément et gravement lorsque les dispositions intangibles sont touchées. Le juge constitutionnel ne doit faire preuve d'un silence presque coupable, cautionnant tacitement les violations portées contre la Constitution et surtout dans ses dispositions les plus protégées.

180 T. HOLO, « Émergence de la Justice constitutionnelle », op.cit., p.114.

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La justice constitutionnelle joue un rôle central dans la pérennisation du constitutionnalisme, nous pensons que l'activité du juge ne doit souffrir d'aucune faille, le contrôle de constitutionnalité des lois de révision constitutionnelle doit davantage être affirmé par les juridictions constitutionnelles africaines, celles qui hésitent encore à s'affirmer en tant que dernier rempart en matière de protection de l'intangibilité constitutionnelle.

Le juge constitutionnel africain doit prendre conscience de la charge qui pèse sur lui, par les missions qui lui sont confiées par le pouvoir constituant originaire, il assure la survie de l'autorité de ce dernier.

4. Rôle du citoyen et de la société civile dans la consolidation du constitutionnalisme La consolidation du constitutionnalisme ne doit pas se limiter à l'intangibilité constitutionnelle, à l'action du juge ou à celle des acteurs étatiques ou institutionnels, mais également de l'engagement indéfectible des citoyens et de la Société civile. Le citoyen doit demeurer vigilant et les organisations de la Société engagées dans l'éducation et dans la sensibilisation.

Si l'article 162 alinéa 2 de la Constitution congolaise du 18 février 2006 reconnait la possibilité pour toute personne de saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire, les citoyens semblent encore peu enclins à exercer ce droit.

A l'instar des citoyens et de la Société civile béninois ou sénégalais qui ont manifestement montré leur intérêt à défendre l'ordre constitutionnel établi, en saisissant à maintes reprises le juge constitutionnel pour obtenir la censure d'un acte législatif ou règlementaire qui remet en cause le texte et l'esprit de la Constitution.

Les citoyens ont aussi un grand rôle à jouer vis-à-vis de l'activité du juge constitutionnel, ils doivent s'assurer que ce dernier n'agit que dans le sens de la promotion du constitutionnalisme et des idéaux consacrés par la Constitution.

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CONCLUSION

Au terme de ce travail, il apparaît que l'intangibilité constitutionnelle ne se réduit pas à un simple verrou juridique, mais constitue un véritable instrument de préservation de l'ordre constitutionnel. Elle a une portée normative indéniable et joue plusieurs fonctions essentielles. D'une part, elle protège les valeurs fondamentales de l'État, telles que la démocratie, l'État de droit et l'indépendance du pouvoir judiciaire, empêchant toute atteinte aux principes essentiels de la Constitution. D'autre part, elle garantit la continuité de l'ordre constitutionnel en limitant les révisions susceptibles de vider la Constitution de sa substance, et sert de référence incontournable pour le juge constitutionnel dans l'exercice de son contrôle. Au-delà de sa dimension juridique, elle possède également une portée symbolique et fondatrice, incarnant les principes et les mythes fondateurs de la nation. En ce sens, elle constitue un véritable verrou pour la stabilité et l'identité constitutionnelle, assurant la pérennité des valeurs sur lesquelles repose l'État.

L'intangibilité constitutionnelle, telle qu'elle est consacrée en Afrique notamment en République Démocratique du Congo, le Sénégal et le Bénin, représente un instrument clé pour la consolidation du constitutionnalisme.

Dans le contexte africain où les dirigeants font encore preuve des dérives, il apparaît évident d'assurer la protection des principes fondamentaux de l'État, la fondation sur laquelle il repose, notamment la séparation des pouvoirs, la garantie des droits fondamentaux, la limitation du pouvoir, l'État de droit ...Ces principes sont d'ailleurs les composantes du constitutionnalisme, qui conditionne même l'existence technique d'une Constitution.

Au vu de l'importance des matières qu'elle protège, l'intangibilité constitutionnelle est une réponse adéquate face aux dérives des pouvoirs constitués, le contexte africain démontre sans ambages que le pouvoir de révision constitutionnelle est utilisée comme une arme de consolidation du pouvoir et de remise en cause des idéaux fondateurs de l'ordre constitutionnel et ce, dans une constitutionnalité apparente.

Les matières couvertes par l'intangibilité sont sans nul doute celles qui révèlent et déterminent même l'identité constitutionnelle d'un État, elles ne doivent être repensées au risque de détruire les fondements et les raisons de l'existence de l'ordre constitutionnel, l'équilibre à trouver face aux mutations de la société doit se concevoir dans les limites rationnelles imposées qui ne constituent nullement un frein, mais un élément de rappel d'un devoir sacré de consolidation du constitutionnalisme et d'un devoir moral de ne pas saper ou détruire le fondement d'un ordre constitutionnel tout en prétendant vouloir dans le cadre qu'il a établi, c'est une démarche hypocrite et moins rationnelle.

Les expériences de la République du Bénin, de la République du Sénégal et celles de la République Démocratique du Congo prouvent que l'intangibilité constitutionnelle ne gage du constitutionnalisme que dans la mesure où, au-delà d'une consécration constitutionnelle, les institutions arrivent à la faire respecter et les citoyens assurent une vigilance et font preuve d'un engagement sans faille.

Les juridictions constitutionnelles jouent un rôle central dans la préservation des dispositions intangibles. En ce sens, même s'il faut envisager le renforcement de l'intangibilité

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par une révision, le cas du Sénégal en 2016, le juge constitutionnel doit s'assurer qu'elle s'est réellement inscrite dans la logique du renforcement et de la promotion et non de la régression, à ce titre, le contrôle de constitutionnalité des lois de révision constitutionnelle apparait évidemment comme une arme redoutable pour la préservation des idéaux fondateurs.

Les juges constitutionnels béninois et sénégalais se sont illustrés par leur flexibilité et leur degré d'engagement dans la lutte contre les dérives des pouvoirs constitués. Le juge béninois a d'ailleurs fait évolué la notion de l'intangibilité en fournissant des éléments pertinents mais à la fois controversés qui l'ont poussé à étendre l'intangibilité à toutes les valeurs et principes fondateurs sur lesquels repose l'ordre constitutionnel et dont l'épicentre se trouve dans le préambule de la Constitution.

Les citoyens de leur côté, jouent aussi un rôle important, ils doivent rester vigilants et se mobiliser sans faille, à l'instar de l'exemple béninois et sénégalais.

Les perspectives pour l'Afrique reposent sur plusieurs piliers tels que l'implication sans faille du juge constitutionnel, qui ne doit pas jouer le rôle de spectateur à l'instar du juge constitutionnel en 2011, il doit assurer parfaitement son rôle de dernier rempart et de gardien des principes et valeurs fondamentaux, dans l'indépendance possible ; le renforcement de l'intangibilité constitutionnelle ; l'enracinement de la culture constitutionnelle et de la production des normes plus réalistes et mythique et une citoyenneté active vigilante. C'est dans cette logique que les dispositions intangibles joueront parfaitement leur rôle d'outil de consolidation du constitutionnalisme, offrant ainsi un cadre propice et harmonieux pour le développement des États africains.

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BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES JURIDIQUES