Les contrats dans le cyberespace à l'épreuve de la théorie générale: problèmes et perspectives

Section 4 Détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial

Selon les principes du droit international privé béninois, la loi applicable

à un contrat est déterminée par référence aux règles « conflit de loi ». A défaut

de conventions internationales, la jurisprudence a fixé les règles élémentaires

en la matière.

Les parties peuvent déterminer dans leur contrat de façon claire la loi qu'elles entendent voir appliquer à leur contrat. Dans ce cas, cette loi sera appliquée par les juridictions compétentes ou par les juridictions désignées par

les parties. C'est le principe de l'autonomie de la volonté¹²⁶.

^{125 SOSSA (D.), Cours de droit du commerce international, op. cit. p. 27.}

¹²⁶ Art. 3&1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Pour plus de détail sur l'autonomie de la volonté des parties dans le contrat international voir SOSSA (D.C.), cours de droit du commerce international op. cit., p. 26.

A défaut d'indication sur ce point - ce qui est souvent le cas dans le cyberespace -, il sera fait application de la loi avec laquelle le contrat en cause présente les liens les plus étroits¹²⁷.

Les critères de rattachement d'un contrat à une loi sont notamment la nationalité des parties, le lieu de conclusion ou d'exécution du contrat¹²⁸.

Le plus souvent, dans le cyberespace les nationalités seront différentes et ne pourront donc pas fournir un critère utile. Seuls les deux critères de rattachement que sont le lieu d'exécution et de conclusion du contrat feront donc l'objet d'un examen.

Paragraphe 1 Détermination du lieu effectif d'exécution du contrat cyberspatial.

A. LES PROBLEMES SOULEVES PAR LE CYBERESPACE.

L'exécution du contrat en dehors des réseaux ne pose pas de véritable problème. En effet, bien qu'il ait été conclu en ligne, ce contrat renvoie aux règles ordinaires de localisation du lieu d'exécution. Ainsi, en cas de vente en ligne d'un bien matériel, le lieu de l'exécution sera généralement celui où le bien commandé devra être livré¹²⁹.

Il en va tout autrement de l'exécution du contrat en ligne qui pose un vrai problème de détermination du lieu de l'exécution. En effet, dans toutes les hypothèses de mise à disposition d'informations ou de biens informationnels, tels que des logiciels, il convient de déterminer si le vendeur livre l'information sur la machine de l'acquéreur ou, si ce dernier "se déplace" pour récupérer le

bien sur la machine de son cocontractant¹³⁰.

^{127 Art. 4 &1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles : a défaut de}

^{choix par les parties d'une loi ayant vocation à régir leurs relations contractuelles, la détermination de la loi applicable}

^{doit résulter d'une localisation purement objective effectuée sur la base des liens les plus étroits qu'entretient le contrat}

^{avec tel ou tel Etat. Voir à cet effet MAYER (P.), Droit international privé, 6è éd. Montchéstien, 1998, n° 721.}

¹²⁸ Art. 3 al 3 C. Civ. Voir aussi MAYER (P.), Droit international privé, op. cit. n° 726 ; LOUSSOUARN (Y.), BOUREL, (P.), Droit international privé, Précis Dalloz, 7^ème éd. 2001, p.459.

¹²⁹ COUTELLIER (S.), DURINDEL (L.), La loi applicable aux contrats conclus sur Internet, mémoire de DESS droit de l'informatique et de la communication, Université d'Orléans 2000-2001.

¹³⁰ La question du lieu d'exécution a été largement développé par GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

Ainsi, si on prend l'exemple du téléchargement d'un logiciel depuis un site Internet, le lieu d'exécution de la prestation pourra être celui où se trouve

le serveur du site marchand sur lequel la transaction a été conclue, le lieu d'hébergement du serveur depuis lequel le logiciel est téléchargé ou encore, le lieu où se trouve l'ordinateur à destination duquel le logiciel est téléchargé.

B. LES SOLUTIONS POSSIBLES.

En l'absence de textes réglant le problème de la localisation d'un contrat exécuté en ligne, une solution peut être trouvée au travers d'un raisonnement par analogie avec la vente de marchandises, pour laquelle le lieu d'exécution est celui du lieu de livraison de la chose¹³¹.

Ce raisonnement amène à hésiter entre deux solutions. Ainsi, dans l'exemple du téléchargement d'un logiciel, il faudra distinguer selon que le logiciel s'installe directement ou, selon que le fichier téléchargé devra être exécuté pour s'installer. Dans le premier cas, le lieu où se trouve l'ordinateur sur lequel le logiciel a été installé sera retenu comme lieu effectif d'exécution. Mais, dans le second cas, il faudra tenir compte du lieu de livraison, ce qui implique, compte tenu du format numérique du logiciel, de retenir le lieu où est hébergé l'ordinateur qui va réceptionner le produit. Il s'agira alors du lieu où

est situé l'ordinateur qui permet à l'acquéreur d'accéder au réseau. A savoir soit le lieu où se trouve son ordinateur de réception, soit, le lieu où se trouve son fournisseur d'accès si l'acquéreur n'est pas directement relié au réseau Internet.

Le raisonnement par analogie ne permet pas de dégager une solution pleinement satisfaisante, notamment eu égard au développement des techniques de connexion au réseau Internet par le biais de la téléphonie mobile. Il est en effet très difficile de déterminer la localisation effective du

téléphone au moment de la réception du logiciel¹³².

^{131 La doctrine retient notamment que le lieu d'exécution du contrat constitue « le centre de gravité et la fonction socio}

^{économique du contrat » : LOUSSOUARN (Y.), BOUREL, (P.), Droit international privé, op. cit. p. 459.}

¹³² La question de la localisation dans le cyberespace a été largement développée par GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

Une meilleure solution peut être trouvée en se référant à la loi type sur

le commerce électronique, adoptée le 16 décembre 1996 par la CNUDCI. Ce texte préconise en effet de retenir que les données échangées sont réputées avoir été expédiées du lieu où l'expéditeur a son établissement¹³³, et avoir été reçues au lieu où le destinataire a son établissement. Le lieu d'exécution d'un contrat réalisé en ligne sera alors soit celui du principal établissement du vendeur, soit celui de la résidence de l'acquéreur. Mais la détermination du lieu d'établissement se heurte à l'existence des entreprises virtuelles qui ne peuvent être localisées que par rapport à leur site internet. Or, le site Web s'analyse en une combinaison de logiciels et de données électroniques. Il constitue ainsi une entité dématérialisée non localisable qui ne peut représenter par elle-même un établissement stable ¹³⁴ . La preuve de ce caractère éphémère et non localisable réside bien dans le fait qu'un site Web peut être hébergé chez un prestataire tiers sans considération de frontière et que le responsable du site peut changer de prestataire à tout moment¹³⁵.

Les parties à un contrat cyberspatial devant être exécuté sur le réseau ont donc tout intérêt à prévoir dans leur convention qu'elle sera réputée être exécutée en un lieu déterminé.