De la qualification et de la répression de l'infraction d'adultère en droit congolais.

SECTION3 : DE LA REPRESSION DISCRIMINATOIRE DE L'INFRACTION D'ADULTERE

L'Etat de Droit doit appliquer le principe de l'égalité de tous devant la loi. Dans cet Etat, les lois doivent être élaborées sans aucune discrimination ; malheureusement en République Démocratique du Congo, la loi spéciale réprimant l'adultère présente un caractère discriminatoire. Comme on peut s'en rendre compte, pour l'adultère de la femme mariée le seul acte isolé suffit pour établir l'infraction. Mais lorsqu'il s'agit du mari, il faudra réunir les circonstances injurieuses à l'acte sexuel pour que l'infraction d'adultère soit établit. Même si la loi n°16/008 du 20 juillet 2016 modifiant et complétant le code de la famille du 1^er aout 1987 a essayée de remettre l'égalité de sexe en cette matière.

§1 DU CARACTERE INEGALITAIRE DE LA REPRESSION D'ADULTERE FACE AU PRINCIPE CONSTITUTIONNEL DE L'EGALITE DE TOUS DEVANT LA LOI

S'agissant de l'adultère du mari, les deux décrets de 1948 et le code de la famille de 1987 avant sa modification en 2016, prévoyait que l'acte isolé ne suffisait pas pour établir l'infraction. Cet acte n'était infractionnel que s'il a été entouré d'une injure grave. L'Etat laisse le pouvoir d'appréciation au juge ; c'est ce dernier qui appréciait souverainement quand l'époux coupable mériterait de savoir appliquer les sanctions prévues par la loi.

Comme tout Etat de Droit prône le principe d'égalité de tous devant la loi ; la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 tel que modifiée à ce jour stipule à son article 12 que « tous les congolais sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection de la loi »^130(*)

En interprétant l'article 467 du code de la famille congolais du 1^er aout 1987 avant sa modification de 2016 et les décrets dont celui du 25 juin 1948 relatif à la répression de l'adultère et de la bigamie en cas de mariage de Droit civil assimilé et le décret du 5 juillet 1948 relatif au mariage coutumier monogamique indigène et ses mesures d'exécution, nous remarquons que le caractère discriminatoire subsistait dans toutes les lois. Et pourtant ce caractère nous parait contraire à l'article 12 de la constitution de la République Démocratique du Congo. Alors que l'adultère de la femme pouvait être constaté à tous les endroits, tout adultère de l'homme n'est pas un délit.

L'adultère du mari n'est un délit que dans le cas où il a entretenu une concubine dans la maison conjugale ; ce qui veut dire à contrario que tout adultère commis par le mari chez sa maitresse ou dans un hôtel n'est pas constitutif du délit d'adultère. Le délit d'adultère pour ce qui concerne l'homme est en somme un délit d'habitude.

« Cette discrimination fondée sur le sexe est jugée contraire par les plaideurs congolais au principe d'égalité entre l'homme et la femme. La violation du principe de la non-discrimination est ici flagrante. La générosité manifestée en faveur du mari est invoquée ; or, il n'y a aucune différence objective entre les candidats à l'adultère selon qu'il s'agit de l'homme ou de la femme, à part celle fondée sur le sexe. On rétorquera peut être que l'adultère commis par la femme lui fait ramener des enfants adultérins dans le foyer. En réalité, les enfants ne sont que la conséquence d'une infraction qui doit être constatée indépendamment de ses effets ; dans les deux cas, l'infraction est également commise, mais le traitement légal n'est pas identique »^131(*)

Comme l'adultère est une incrimination contre le devoir de fidélité, nous nous demandons si l'acte sexuel commis par le mari en dehors du domicile conjugal ne constitue-t-il pas une violation au devoir de fidélité ou alors la loi devait préciser tout simplement que seule la femme mariée doit être fidèle et non pas le mari.

Si toutes les dispositions légales incriminant l'adultère peuvent apparaitre pertinentes, elles sont contradictoires avec l'article 14 de la constitution dans la mesure où le pouvoir public ne veille pas à l'élimination de cette forme de discrimination à l'égard de la femme, mais s'est constitué en principal auteur de discrimination. La contradiction est encore flagrante avec l'article 13 de la constitution de la République Démocratique du Congo garantissant l'égalité de tous les êtres humains en Droit et en dignité.

Les mêmes observations peuvent être faites de la contradiction entre ces dispositions législatives et l'article 2 de la convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination à l'égard de la femme selon lequel : les Etats s'engagent à instaurer une protection juridictionnelle des droits des femmes sur un pied d'égalité avec les hommes et garantir par le truchement des tribunaux nationaux compétents, et d'autres institutions publiques, la protection effective des femmes contre tout acte discriminatoire »^132(*)

« Tel est exactement la lettre de l'article 13 de la constitution de la République Démocratique du Congo et dont le juge aurait le pouvoir de sanctionner la violation. Aucune justification objective ne saurait fonder cette infériorité juridique de la femme en cas d'une répression unique du délit d'adultère »^133(*)

Et pourtant, l'article 153 de la constitution confère aux juridictions de l'ordre judiciaire la compétence d'appliquer les traités internationaux dûment ratifiés qui sont placés au sommet de la hiérarchie normative.

Il n'y a donc aucun obstacle juridique ou matériel qui empêche le juge congolais à appliquer une disposition claire et précise d'un traité en l'occurrence, celles portant sur le principe d'égalité et de non-discrimination en matière d'adultère. »^134(*)

* ¹³⁰ Article 12 de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 tel que révisé et modifié à ce jour par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011

* ¹³¹ SALIMU I. Le traitement discriminatoire des délits du mariage devant les juridictions béninoises etcongolaises, in analyse juridique, éd PUB, Bukavu, sd, P.63

* ¹³² Article 2 de la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard de la femme

* ¹³³ NYALUMA M. le juge congolais et le principe d'égalité : sort de droits de la femme dans la jurisprudence, in analyse juridique, Bukavu, sd, P. 94

* ¹³⁴ NYALUMA M., Op cit, P.100