1.1.3.1.-Les limites des peines
pratiquées sous l'ancien Régime
« Nullum crimen, nulla poena sine lege » : il
n'y a ni crime ni peine sans loi. Ce principe de légalité
hérité des lumières est à la base du droit criminel
français depuis la révolution de 1789. De fait, la situation
était bien différente sous l'ancien régime. La loi n'est
alors pas la seule source des incriminations et de peines, loin s'en
faut : s'y ajoute la doctrine pénale élaborée par des
juristes à partir du droit romain et du droit canon, mais aussi la
jurisprudence construite à partir des décisions judiciaires
rendues par les parlements, les cours d'appel de la monarchie qui ont tout
pouvoir dans leur ressort judiciaire respectif. Rien d'étonnant, donc,
à ce que les châtiments pratiqués en France jusqu'à
la fin du XVIIIe siècle aient été aussi variés et
souvent arbitraires et cruels. En 1866 le petit journal dresse ainsi la liste
glaçante des peines en vigueur à partir du XVIe siècle,
selon le type d'acte commis.
1.1.3.2.- L'emprisonnement au
regard de la philosophie des lumières
Lourdement critiquée dès sa naissance au milieu
du XVIIIe siècle, la prison, comme peine de référence du
droit criminel, se maintient malgré tout. A cet effet, les thèses
développées par Foucault dans surveiller et punir auront reconnu
l'influence d'un discours disciplinaire et problématisé, sous
forme de fonction « Latente », la gestion différentielle des
illégalismes de classe. Au coeur d'un système de pensée
« coréalisant » ces éléments, sans doute
constitutifs du problème, cachent cependant d'autres
réalités cognitives faisant obstacle à la valorisation des
sanctions alternatives. En les rendant plus visibles, en les distinguant comme
« cachots conceptuels », le droit, tout comme les observateurs du
droit, pourraient à cet égard favoriser une éventuelle
évasion cognitive. C'est dans cette perspective que nous devons
concevoir la contribution visée par cet article.
1.1.4.- La peine à
l'époque contemporaine
Au lendemain de la période révolutionnaire, le
régime qui s'instaure en matière d'enfermement de
l'élaboration de l'article 64 du code pénal à l'adoption
de la loi de 1838 organisant le système asilaire s'efforce
d'établir une distinction ferme entre deux cadres légaux pour
l'enfermement. L'enfermement, progressivement défini comme une peine
à sanctionner un délit ou un crime juridiquement constitué
dans leurs différents éléments (légal,
matériel et moral), et est soumis au contrôle de l'autorité
judiciaire.
L'élément matériel du délit ou du
crime témoigne qu'il n'y est pas question d'enfermer en prison quelqu'un
au nom de bizarreries, d'immoralités, de troubles non qualifiables
comme infraction, ni (théoriquement) de manière
préventive, au nom du péril ou d'un danger qu'il ferait courir
à la société. L'élément moral implique que
la personne ait eu l'intention de nuire à travers son acte et puisse en
être tenu responsable. Cristallisant ce principe, l'article 64 du code
pénal dispose qu'il n'y a ni crime ni délit, lorsque le
prévenu était en état de démence au temps de
l'action ou lorsqu'il y a été contraint par une force à
laquelle il n'y a pas pu résister».
Les historiographies anglophones et francophones de la peine
de mort contemporaine ont connu d'importants renouvellements dans les
dernières décennies. La plupart des efforts ont été
menés de manière parallèle, dans chaque espace national
et/ ou linguistique, un plus faible volume affirmant des ambitions comparatiste
ou « connectées ». Dans le cadre de cet essor de l'histoire
transnationale, l'une des questions récurrentes est notamment la
divergence observée entre les Etats-Unis et les autres
démocraties occidentales sur le maintien de la peine capitale. Les
ouvertures que l'on peut envisager pour l'étude historique, de la peine
de mort se situent dans une continuité thématique,
géographique et chronologique de différents axes qui nous
semblent aujourd'hui structurer les développements récents. Ces
dernières se situent aux confins de différents mouvements
historiographiques et du champ des death penalty studies, ensemble foisonnant
d'étude dont les enjeux sont encore brûlants. Ses résultats
sont en effet susceptibles d'être employés dans le débat
actuel entre partisans et adversaires de l'abolition, dans différentes
parties du monde. Par souci de clarté, nous avons regroupé
l'ensemble des questionnements en quatre grands « massifs », bien
qu'un certain nombre de travaux et de problématiques résistent
sans doute à un découpage trop systématique.
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