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à‰volution du débat sur la rétroactivité de la norme prétorienne en droit privé : vers un droit transitoire pour la jurisprudence ?

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par Julien MOAL
Facultés des affaires internationales, Le Havre - Master de recherche en théorie générale du droit 2006
  

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Section II / La lutte contre l'imprévisibilité de la jurisprudence.

Le lien entre la prévisibilité de la jurisprudence et sa rétroactivité est indirect, l'imprévisibilité de la jurisprudence étant a priori plus un phénomène parallèle. Mais ce phénomène qu'on pourrait croire distinct peut avoir pour conséquence d'accroître les effets dévastateurs de la rétroactivité de la norme jurisprudentielle. Lorsque le changement de norme jurisprudentielle est prévu, les justiciables peuvent agir en conséquence ; ils peuvent éviter de commettre tel acte qui paraît pour le moment licite, mais qui apparaît de plus en plus controversé ; ils peuvent modifier telle disposition contractuelle que la jurisprudence considère peu à peu avec plus de méfiance. Mais lorsque la jurisprudence reste trop mystérieuse pour être prévisible, alors son effet rétroactif est aggravé par le fait que les justiciables sont pris au dépourvu. Bref, si la rétroactivité n'est plus directement en cause, son effet dévastateur est en effet amplifié.

Christian MOULY a pu écrire que « La question essentielle des revirements de jurisprudence devient alors de savoir si leur contenu peut être perçu avec suffisamment de délai pour que l'adaptation soit possible avant que leur effet rétroactif ne cause trop de dommages. Ne faudrait-il pas pour réduire les deux inconvénients actuels des revirements de jurisprudence, leur imprévisibilité et leur effet rétroactif, rendre leur venue davantage perceptible ? ». La lutte contre l'effet dévastateur de la rétroactivité de la jurisprudence rejoint donc celle contre l'imprévisibilité de la jurisprudence sur cette préoccupation : rendre la venue de la norme jurisprudentielle plus prévisible, c'est faciliter les prévisions des parties sur le fondement de la jurisprudence.

L'imprévisibilité peut alors être envisagée de deux façons. La première consiste à permettre à la Cour de Cassation de mieux maîtriser sa jurisprudence, soit dans son expression(I) , soit dans son homogénéité. (II) .

§ I / La maîtrise de la jurisprudence par la Cour de Cassation.

La norme jurisprudentielle peut être rendue plus prévisible par la Cour de Cassation. Pour ce faire, la Cour peut modifier la façon dont elle rend ses arrêts, pour que leur sens apparaisse plus clairement (A) . Mais la diffusion de la jurisprudence reste alors un enjeu fondamental (B) .

A. La maîtrise de l'expression de la norme jurisprudentielle à travers ses arrêts.

1) Les enjeux : rôle de la Cour de Cassation et clarté.

Deux types de considérations sont ici prises en compte par la doctrine : le style actuel de rédaction des arrêts de la Cour de Cassation rend plus difficile la pleine compréhension de la norme jurisprudentielle ; les méthodes de rédaction de l'arrêt sont associées à une certaine conception du rôle normatif de la jurisprudence.

Sur le premier point, plusieurs impératifs sont pris en compte pour apprécier la qualité de la motivation de l'arrêt parmi lesquels on peut citer notamment : le principe d'une adhésion raisonnée des juges du fond à la norme jurisprudentielle532(*), des impératifs de sécurité juridique, l'audience grandissante des arrêts de la Cour de Cassation, ou plus simplement l'accessibilité au droit. Le raisonnement, mais aussi certaines considérations d'opportunité qui expliquent l'arrêt, devraient apparaître plus clairement.

Dans cette optique Christian MOULY écrit par exemple: « le constat formulé par M. PERDRIAU533(*) est simple : « l'interprétation des arrêts de la Cour de Cassation est importante... parce qu'il est nécessaire de bien comprendre les messages juridiques qu'entend délivrer la Cour régulatrice... »

Pour se faire comprendre, il est nécessaire de s'expliquer. L'explication sur les raisons de choisir une solution plutôt qu'une autre et l'examen détaillé des arguments rejetés comme des arguments retenus permettrait à la Cour de Cassation d'insérer ses solutions dans le corpus juridique. Le juriste raisonnant essentiellement par analogie, seul l'arrêt motivé peut servir de référence et faire fonction de précédent. La Cour de Cassation doit pour cela en donner les fondements et la fonction par une motivation détaillée, longue, parfois redondantes et digressive. Seule cette motivation permet de mesurer la portée d'une solution, de la distinguer de celles qui en sont divergentes et l'utiliser par analogie à bon escient »534(*).

« Sous l'influence des lumières, l'argument d'autorité devint indisponible, [la motivation] répondait à une exigence de crédibilité et d'acceptabilité sociale, destinée à obtenir l'adhésion raisonnée des destinataires de la décision. D'autre part, plus important encore car spécifique au raisonnement judiciaire, elle s'affirma garantie argumentative contre l'arbitraire »535(*).

Cette nécessité de l'explication s'explique notamment par l'audience grandissante des arrêts de la Cour de Cassation, passant d'une élite de juristes et de juges du fond formés à la compréhension des arrêts à un public plus large, comprenant notamment les « opérateurs économiques », les « partenaires sociaux », ... : « la rhétorique accorde à l'audience un rôle déterminant. Celle de la Cour de Cassation était conçue au 19ème siècle comme constituée uniquement des juridictions inférieures et des juristes professionnels. La Cour de Cassation interprétait la loi à leur intention.

Aujourd'hui, l'audience de la Cour de Cassation est élargie à l'ensemble de la nation Française. Source acceptée de normes juridiques, la Cour de Cassation doit les faire comprendre de lecteurs qui ne sont pas entraînés à la divination de ses silences. Son nouveau rôle implique une nouvelle motivation »536(*).

Surtout, le style rédactionnel de la Cour de Cassation est associé à une certaine conception de son rôle, où la « motivation à la Française » est souvent opposée au style des juges de common law. « Dans cette quête de la meilleure motivation possible, le rôle du juge, et à travers lui, de la fonction de la décision de la justice, constitue le meilleur étalon (et le plus souvent utilisé) . Le désaccord sur la motivation souhaitée ne résulte dès lors ni de positions plus ou moins « exactes » ou « conformes au droit positif » mais de perceptions différentes du rôle de la Cour de Cassation, selon que l'on privilégie la spécificité de sa fonction de cassation, sa fonction symbolique, de régulation sociale, de recours pour le rétablissement du juste ou enfin sa fonction d'interprète authentique du droit »537(*).

Le modèle adopté par la Cour de Cassation reste étroitement associé à l'idée d'intervention neutre du juge : la fonction du juge est essentiellement déclarative, elle ne doit pas créer du droit, mais uniquement appliquer le droit créé par le seul créateur de normes légitime. Pour cela, seule le raisonnement syllogistique exprimé par une phrase unique et la plus brève possible est nécessaire ; aller plus loin, c'est laisser le juge abuser de son pouvoir. L'arrêt est donc peu détaillé, le modèle est celui de « l'impérieuse brièveté », puisque l'interprétation donnée par le juge doit découler directement de la norme posée par le législateur. La rédaction de l'arrêt ne laissera donc voir qu'une simple opération de déduction logique, faite sans aucune difficulté. « Dès lors que l'on conçoit [l'ordre juridique] comme un ensemble de normes hiérarchisées et fermées, dont l'interprétation répond par conséquent à une rationalité déductive, la pesée des valeurs est reléguée à la périphérie ; les choix idéologiques, sociaux ou économiques, appartiennent dans cette optique au seul domaine politique, celui du législateur »538(*).

Mais ce faisant, la motivation cacherait parfois une opération plus complexe.« Au mieux, la Cour de Cassation recourt de temps à autres à quelques codes permettant de déduire que le texte a été l'objet d'une interprétation constructive, selon que le visa est suivi d'un « attendu qu'aux termes de cet article », annonçant l'énoncé du texte, ou d'un « attendu qu'il résulte de cet article », laissant attendre une interprétation. Voulant camoufler la distorsion introduite entre le texte et l'interprétation, la Cour préfère paradoxalement substituer l'une à l'autre, assimilant le texte (d'origine légale) à son interprétation (d'origine jurisprudentielle) »539(*).

Ce modèle de rédaction est parfois remis en cause par la comparaison avec certains modèles de droit, où le rôle créateur de droit du juge est pleinement reconnu. L'idée ici mise en avant est que, dès lors que l'on dénonce l'absence de pouvoir créateur du juge comme étant une pure fiction, il devient nécessaire de mettre son style rédactionnel en adéquation avec son action de création de droit. Comme l'explique Pascale DEUMIER540(*), celle-ci peut prendre des formes diverses, calquée sur la fonction législative ou simplement basée sur l'interprétation mais le changement est alors nécessaire. L'arrêt ne devrait donc pas seulement révéler l'interprétation choisie par le juge dans le seul contexte de l'arrêt mais également les raisons de ce choix. Evoquant les travaux d'André TUNC, Horatia MUIR-WATT résume ainsi la pensée de l'auteur : la lecture de l'arrêt devrait révéler les raisons de politique judiciaire permettant de comprendre pourquoi, entre plusieurs possibles que justifierait le droit posé, telle voie a été empruntée de préférence à une autre »541(*).

Dès lors, « la concurrence, outre-Manche comme outre-Atlantique, d'un modèle rhétorique très différent de celui que pratique la Cour de Cassation Française, oblige à revenir, une nouvelle fois, sur l'interrogation lancée par André TUNC et le Procureur Général TOUFFAIT il y a déjà une trentaine d'années542(*) : l'écriture parcimonieuse des arrêts de la Cour régulatrice, occultant soigneusement derrière les austères exigences de la technique de cassation la « part d'arbitraire »543(*) que comporte toute décision judiciaire, est-elle véritablement ajustée à sa vocation créatrice de droit ? »544(*).

« D'un côté, la phrase unique, impersonnelle, avec sa syntaxe syllogistique, qui réduit l'activité normative à une exégèse et fait taire les opinions individuelles par une mystérieuse « alchimie psychologique »545(*).il y a là une sorte de modélisation du processus décisionnel collectif, qui est à l'image idéologique du raisonnement juridique lui-même, opération de logique déductive plutôt que d'ingénierie sociale. A l'inverse, en effet, du juge suprême de common law, la Cour de cassation est bien logicienne : elle assure la rectitude du raisonnement mais n'argumente pas. Caché du justiciable, le délibéré est lieu de confrontation et de doute ; c'est là que s'exprime, dans les cas difficiles, l'indéterminisme essentiel du droit. Mais l'habillage grammatical dont se pare l'arrêt lui-même maintient l'apparence d'une conclusion logique inévitable et sert de mode de légitimation de la décision finale. Comme le dit très bien Michel TROPER, la fonction de la phrase judiciaire unique est précisément de faire passer pour une compétence liée, ce qui ne peut être que le fruit de la création ou de la discrétion du juge546(*). Dans cette phrase impersonnelle, épurée, la personnalité de ce dernier s'efface ; c'est toujours la loi qui parle »547(*).

A l'inverse, les systèmes de common law connaissent des styles rédactionnels beaucoup plus souples, liés à une idéologie différente, ou l'opinion du juge apparaît plus clairement, le cas échéant comme étant un choix, mais aussi les raisons qui l'ont poussé à prendre telle ou telle décision, alors même que ces raisons seraient, en France, considérées comme extra-juridiques, et étrangères au rôle du juge : l'arrêt livre alors « les considérations morales, éthiques, humaines, et encore socio-économiques qui en justifient le dispositif »548(*). « On sait que la common law ne s'élabore pas selon une rationalité abstraite, mais se sert de l'argument conséquentialiste et du raisonnement analogique, qui ne favorisent pas une séparation étanche du fait et du droit. (...) Dans les hard cases, où le droit posé ne permet pas de trancher, la réponse ne s'induit pas directement du tissu social ; la common law n'est pas un « savoir symbolique », mais une connaissance directe du réel »549(*).

La « motivation à la Française » est alors un obstacle à la clarté du droit, ne permettant pas de connaître la portée réelle de l'arrêt. Mais, si l'abandon du style de rédaction à la Française ne représente pas la solution, il serait peut-être nécessaire d'assouplir les exigences de motivation de la rédaction à la Française, et la question se pose de savoir comment exprimer plus clairement la position de la Cour de cassation sur tel point de droit.

2) Les solutions envisagées.

Plusieurs techniques permettent de réduire la part d'incertitude sur la portée réelle de l'arrêt, et sur ses motifs réels. Certains consistent à insérer des éléments supplémentaires dans l'arrêt de principe lui-même, d'autres consistent à donner ces éléments hors de l'arrêt mais dans le contexte de l'arrêt.

Dans la première catégorie, on peut tout d'abord évoquer une technique permettant de réduire la surprise crée par le revirement en rendant le changement de doctrine progressif. Il s'agit de la politique des « petits pas », ou encore celle des « ballons d'essai ». « L'arrêt qui inaugure la solution nouvelle, en n'épuisant pas toutes les interrogations, peut alors laisser aux justiciables le temps et le soin de s'adapter. Ainsi l'arrêt BLIECK a-t-il laissé ouvertes non-seulement des questions liées au domaine de la nouvelle responsabilité du fait d'autrui qu'il inaugurait, mais aussi celles portant sur le régime de cette responsabilité, sans encore trancher entre un système reposant sur la faute ou une responsabilité de plein droit. Il faudra attendre 1997 pour être définitivement fixé sur le régime adopté, en conséquence du revirement de jurisprudence »550(*).

Ces techniques, si elles ne sont pas un remède contre les effets négatifs de la rétroactivité du revirement, permettent du moins de laisser du temps aux justiciables pour préparer le changement de droit, et sont parfois mises en oeuvre par la Cour de Cassation.

Plusieurs autres procédés permettraient de préparer le revirement, soit en l'annonçant plus ou moins directement, soit en laissant entendre que l'actuelle interprétation jurisprudentielle est de plus controversée. Christian MOULY551(*) en évoque notamment deux : l'obiter dictum et la possibilité de laisser les juges exprimer des opinions dissidentes. « L'obiter dictum est cette incidente ajoutée dans un raisonnement, inutile à la solution mais instructive sur la position que le rédacteur tiendrait dans un autre cas. Cette remarque faite en passant, sans qu'elle ait de conséquence dans l'arrêt qui la contient, est un excellent moyen pour le juge de laisser deviner ses intentions lorsqu'il devra évoquer le problème à peine évoqué ». Ainsi, l'observateur assidu de la Cour de Cassation peut plus facilement connaître ses intentions futures. Mais le procédé reste associé à une conscience par la Cour de son rôle normatif, si bien que « la Cour de Cassation utilise ce procédé, mais elle ne le fait que rarement et avec une grande difficulté en raison de sa volonté de réduire au maximum la motivation de ses arrêts ».

Un autre procédé assez efficace est de donner à l'observateur de la Cour de Cassation des indices sur le caractère controversé ou bien affirmé de la jurisprudence. On évoque parfois la pratique de certaines juridictions, telles la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui publient dans l'arrêt même la majorité à laquelle a été obtenu l'arrêt, le « score » permettant d'apprécier de la fermeté de la position de la Cour. Mais le procédé le plus connu est sans doute la possibilité de publier les opinions dissidentes. L'opinion dissidente consiste à laisser au parti minoritaire la possibilité d'exprimer à la fin de l'arrêt les motifs pour lesquels il ne partage pas la solution adoptée. Elle est une vivante source de revirement, car l'expression des arguments en renforce la finesse, et leur lecture ouvre le débat. Préparation et amélioration des solutions nouvelles en sont la conséquence. La revendication est ancienne, comme l'est la pratique des cours de common law ou celle de la Cour Européenne des Droits de l'Homme dès sa création. Le rôle de l'opinion dissidente dans l'évolution des solutions peut être essentiel. (...) 

L'opinion dissidente peut être celle du rapporteur, ou de l'avocat général, et sera divulguée par la publication du rapport ou des conclusions ; C'est une première étape.

L'opinion dissidente pourrait être ouverte à l'opinion minoritaire d'une chambre entière de la Cour de cassation, dans les arrêts de chambre mixte ou d'assemblée plénière, ce qui préserverait l'anonymat auquel les juges français sont encore attachés. Mais elle est encore plus utile lorsqu'elle exprime la position d'une minorité dans une chambre et qu'elle est signée par celui qui prend la charge de la rédiger ».

Mais l'expression des opinions dissidentes n'est pas sans risque. On lui reproche en effet de nuire à l'autorité de l'arrêt. Or, comme l'explique Pascale DEUMIER, dans le système Français où la Cour de Cassation doit compter sur son autorité au moins autant que sur le rapport de force pour imposer son interprétation unificatrice, cette donnée n'est pas négligeable. De plus, « ces suggestions de diffusion dépassent les simples questions de choix rédactionnels puisqu'elles heurteraient de plein front le secret du délibéré et malmèneraient l'indépendance des juges. Une tell individualisation est plus justifiée pour les juridictions fortement politiques, à l'instar de la Cour suprême des Etats-Unis ou la Cour Internationale de Justice, que pour une juridictions fondée sur la compétence technique »552(*).

Mais c'est surtout la possibilité de porter à la connaissance du public les raisons qui ont poussé les juges à choisir telle solutions plutôt qu'une autre qui permettront de réduire les incertitudes sur la portée des solutions jurisprudentielles. Dans cette optique, deux pistes sont proposées : le développement de la motivation des décisions, et la possibilité de porter à la connaissance du public les données culturelles, économiques et sociales qui ont pu intéresser les juges. Et plusieurs pistes sont possibles, outre la possibilité d'insérer ces différents dans l'arrêt lui-même.

Sur ce sujet, quelques précisions sont alors nécessaires. Tout d'abord, comme l'explique Pascale DEUMIER553(*), le besoin de motivation diffère selon le type d'arrêt. Reprenant le modèle des trois fonctions de l'interprétation - la fonction d'application de la loi, la fonction de suppléance de la loi, et la fonction d'adaptation de la loi, auxquelles elle ajoute la fonction de contrôle de la conformité de la loi à une norme internationale, dont l'importance n'est apparue que plus récemment - Pascale DEUMIER explique que ces quatre fonctions ne provoquent pas le même besoin d'interprétation, puisqu'elles « ne mettent pas en oeuvre un égal pouvoir créateur du juge ».

Plus encore, les hypothèses dans lesquelles la Cour de cassation n'exerce tout simplement pas ou peu son pouvoir créateur sont également à ranger dans ces hypothèses de motivation différenciée : « nombreuses seront les décisions rendues par la Cour de Cassation qui ne soulèveront pas de difficultés sur l'interprétation de la loi et n'exigeront pas une motivation détaillée. Aux décisions de non-admission peuvent s'ajouter les hypothèses d'irrecevabilité, de rejet manifeste mais aussi de cassation disciplinaire, qui appellent peu de précisions et peuvent conserver la forme d'arrêts concis, si ce n'est « bréviaires ». L'arrêt de la Cour de cassation ne répond pas à un modèle unique et la Haute-juridiction sait déjà utiliser la palette qui s'offre à elle ». Outre la possibilité d'aborder le phénomène de façon plus rigoureuse, la données permet de résoudre un problème pratique : « l'argument de l'engorgement de l'engorgement de la juridiction, parfois avancé pour justifier la concision des arrêts, perd en pertinence s'il est admis que seuls les arrêts porteurs de doctrine, et justement parce qu'ils sont porteurs d'une doctrine, appellent une motivation plus explicite ».

Ensuite, jusqu'à quel point la Cour de cassation doit-elle changer ses habitudes ? Il n'est probablement pas nécessaire d'abandonner totalement la « motivation à la Française », d'autant plus que les systèmes de common law n'offrent pas une alternative exempte de reproches. Comme l'explique Horatia MUIR -WATT554(*), les efforts de motivation ne permettent pas de cacher le caractère parfois politique des décisions rendues, et la possibilité offerte au juge de common law d'assumer son rôle politique a tendance à l'éloigner de la technique juridique, si bien que la tendance y est parfois à une volonté de retour au « bon vieux formalisme juridique ». Dès lors, il n'est pas nécessaire d'abandonner totalement le modèle de rédaction à la Française, mais seulement de réduire l'écart entre les modèles.

Le besoin de motivation peut ainsi répondre à des besoins différents. Le premier, comme l'explique Horatia MUIR-WATT, est de préciser « l'univers de référence » de la Cour de cassation. Mais d'autres besoins peuvent également se faire sentir, et notamment le besoin de préciser le raisonnement employé par les juges. Le débat et les choix qu'a fait la Cour devraient apparaître plus clairement dans l'arrêt, au moins dans les réserves, mais aussi la référence aux précédents, dans le but de respecter la cohérence de l'ordonnancement dans lequel prend place l'arrêt. D'autres données extérieures à ce débat peuvent également éclairer le sens de l'arrêt : les critiques doctrinales, les résistances des juges du fond, les critiques faites par d'autres juridictions, dont la cour a pu tenir compte, et qui expliqueront le revirement autant qu'elles montreront la force du maintien d'une position antérieurement critiquée. Mais les destinataires de l'arrêt ont parfois aussi besoin de connaître le contexte économique et social dans lequel s'inscrit l'arrêt, soit pour comprendre pleinement la position de la Cour dans sa fonction de suppléance de la loi, soit la position de la Cour dans sa fonction de création du droit. La difficulté est alors d'exprimer ces données de la façon la plus claire et la plus exhaustive possible, mais aussi de déterminer la valeur de ces considérations d'ordre a priori extra juridique : s'imposant aux juges, les guidant, ...555(*)

La meilleure méthode n'étant pas toujours la publication dans l'arrêt lui-même, mais plutôt l'utilisation du contexte. « dans cette perspective, deux publications peuvent être exploitées : celle du rapport du conseiller-rapporteur et de l'avis de l'avocat général, aux fonctions officielles identifiées mais aux positions construites avant le prononcé de l'arrêt et dont la part exacte de consécration est hypothétique ; celle des divers supports diffusés par le Service de documentation et d'études de la Cour de Cassation (B.I.C.C., Bulletin, Communiqués) , qui ne participent pas au choix de l'interprétation mais s'affirme progressivement comme la voix de la cour de Cassation, mi-officielle (ces analyses ne pouvant pas être rangées au même rang que les hypothèses doctrinales) , mi-officieuse (ces analyses n'engageant pas la Cour de Cassation) »556(*). A tous ces moyens de publication on peut d'ailleurs ajouter le rapport annuel de la Cour de cassation, moyen par lequel la Cour a ainsi pu parfois influencer fortement le législateur, mais aussi les efforts accomplis par le service de documentation pour mettre en place un marquage particulier pour chaque type de décisions, selon leur importance pour le droit positif557(*).

Les communiqués de la Cour de Cassation offrent un bon exemple de cette évolution des moyens de publication558(*). Accompagnant depuis 2001 les arrêts de principe, les communiqués permettent de clarifier le sens de l'arrêt pour le profane. Mais ils sont parfois également « porteurs d'informations qui dépassent la simple clarification pour y ajouter un supplément de sens », informations que la discipline rédactionnelle ne permet pas d'insérer dans l'arrêt. Ces informations peuvent être des plus diverses : état du droit avant l'arrêt, précédents, enjeux pratiques, divergences, critiques, méthodes d'interprétation employée par la Cour, jurisprudence d'autres formations de la Cour ou d'autres juridictions, travaux de droit comparé, ... Le communiqué pourra parfois préciser la portée exacte de l'arrêt.

Mais le recours au contexte de l'arrêt pour expliquer celui-ci n'est pas sans risque, et les communiqués en offrent là encore un bon exemple : d'une part, il devient alors nécessaire de préciser la nature de ces moyens d'information : quelle en est la valeur ? Ont-ils une valeur normative ? « L'absence de normativité du communiqué ne l'empêche en rien de participer à ce processus de construction, seule restant la question de savoir à quel titre il le fera. Il s'ajoute à l'interprétation du texte par l'interprète authentique sur le support officiel ; en ombre, il donne l'interprétation de l'interprétation par l'interprète authentique sur un support officieux ; il précède, sans les lier, les interprètes non-authentiques sur un support privé. Dépourvus d'authenticité, cette interprétation de l'arrêt se rapproche des commentaires d'arrêt ; émanant de la juridiction, elle porte une sur-motivation officieuse d'un arrêt qui demeure sibyllin ».

Un deuxième danger survient alors : « la démultiplication des supports utilisés gêne. Avec l'annonce à venir de la mise en ligne des rapports, l'on imagine déjà le commentateur qui, pour comprendre l'arrêt de la Cour de cassation, devra lire en parallèle l'arrêt, le communiqué, le rapport, l'avis - le tout dépassant largement en volume un arrêt soigneusement motivé, sans en avoir la fiabilité faute de certitude quant aux informations délivrées hors l'arrêt. Le communiqué vient ainsi ajouter une strate à un processus de construction de la jurisprudence, déjà complexe et diffus, au point que l'on puisse commencer à douter du progrès réel en termes d'intelligibilité »559(*).

Mais l'expression claire d'une norme jurisprudentielle inscrite de façon cohérente dans un certain contexte ne suffit pas. Encore faut-il que le public puisse effectivement en prendre connaissance.

B. La diffusion de la jurisprudence, nouvelle mission de service public.

On le sait, l'accès aux arrêts pour y distinguer ceux qui forment la jurisprudence fait partie des conditions nécessaires à la connaissance du droit560(*). Longtemps, cette activité n'a été conçue que dans une perspective commerciale, ce qui n'a d'ailleurs semble-t-il jamais nui à la qualité du service offert par les grands éditeurs privés qui se sont imposé sur ce marché. « Le secteur privé de l'édition juridique en France a toujours occupé une position de premier plan dans la diffusion de la jurisprudence. Il est juste d'observer qu'il a dans une large mesure pallié la relative carence du service public de la justice dans la diffusion de sa production et qu'à certaines périodes, il fut même le seul à assumer cette mission. S'agissant en particulier de la jurisprudence des juridictions du fond, l'État s'en est, jusqu' à tout récemment, principalement remis à l'initiative privée. »561(*)

Mais l'idée s'est affirmée récemment que l'impératif de connaissance du droit, et notamment de la jurisprudence, devait être conçu dans une perspective offrant certaines garanties que n'offre pas forcément une activité entreprise dans un but lucratif, quelle que soit la qualité du service proposé. « Un certain nombre de critiques portaient sur le coût des produits commercialisés au sein du "marché captif" constitué par les professionnels du droit et, corrélativement, dénonçaient une certaine "confiscation" de la connaissance du droit, ainsi qu'une sélection insuffisamment représentative et pluraliste. Surtout, cette situation apparaissait en décalage avec le puissant mouvement vers la "transparence administrative". L'amélioration de l'accès aux documents administratifs, comme, de façon générale, des relations de l'administration et des citoyens, ne pouvait pas manquer d'alimenter le débat sur la diffusion des données publiques, notamment juridiques. Le droit à l'information devenait liberté publique. Le passage "du papier au numérique" et le développement des bases de données privées et publiques allaient favoriser les mutations nécessaires.»562(*)

C'est ainsi que l'accès à la jurisprudence a été récemment repensé comme devant offrir certaines garanties que seul un service public peut fournir à coups sûr, et le développement des nouvelles technologies, et plus particulièrement de l'informatique et de l'internet, allait fournir des moyens nouveaux pour cette mission, mais aussi un cadre d'intervention dans lequel la diffusion de la jurisprudence allait être repensée pour faciliter la connaissance, et donc la prévisibilité de la jurisprudence.

« Depuis une vingtaine d'années, s'affirme une politique profondément novatrice qui entend désormais traduire les objectifs de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Elle a pour atout décisif l'apport des techniques de l'information et de la communication à telle enseigne que, ce dont il est aujourd'hui question, ce n'est plus tant d'accès au droit - ce qui postule une démarche du citoyen pour obtenir l'information -, que de diffusion du droit. Le numérique abolit quasiment la distance entre l'usager et l'informateur. "Internet pour le droit" est devenu un sujet de colloque au même titre que "le droit de l'internet". »563(*)

La problématique, au début des années 1980, dévient alors celle de la conciliation entre deux impératifs : celui de l'accès au droit, droit fondamental du justiciable564(*), et celui de la liberté du commerce et de l'industrie, droit fondamental des acteurs privés de la diffusion du droit. La « réorganisation du système informatique d'accès au droit » devient alors une priorité du gouvernement, qui mène logiquement à la création par un décret du 24 octobre 1984 du « service public des bases et banques de données appelé à traiter la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de cassation. Le secteur privé se voit, pour sa part, confier le traitement de la jurisprudence des cours et tribunaux. La commercialisation des données produites par l'État est assurée par une filiale de la Caisse des dépôts et consignations. »

Le développement de ce service public restera dès lors une priorité des gouvernements successifs jusqu'à aujourd'hui, même si la compatibilité de cette politique avec la liberté du commerce et de l'industrie a pu être contestée pendant les années 1990, notamment au moment de l'étape intermédiaire de la concession de service public. L'action du gouvernement aurait eu pour effet de placer les données juridiques sous monopole étatique. Ce fut l'occasion pour le Conseil d'Etat de consacrer la validité de la politique visant à faire de la diffusion de la jurisprudence une mission de service public, tout en y ajoutant certaines limites. L'arrêt rendu le 17 décembre 1997 (Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris) a ainsi pu affirmer notamment que « que la mise à la disposition et la diffusion de textes, décisions et documents juridiques de la nature de ceux mentionnés à l'article 1er précité du décret attaqué, dans des conditions adaptées à l'état des techniques, s'appliquant, sans exclusive ni distinction, à l'ensemble de ces textes, décisions et documents - et notamment de ceux dont la diffusion ne serait pas économiquement viable - et répondant aux exigences d'égalité d'accès, de neutralité et d'objectivité découlant du caractère de ces textes, constituent, par nature, une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient à l'État de veiller. » « Confortant cette consécration, le Conseil constitutionnel devait, dans sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 relative à la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, saisir l'occasion d'énoncer "l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi". Puis au début des années 2000, cette politique s'est déplacée sur le terrain législatif.

La diffusion de la jurisprudence est donc envisagée aujourd'hui dans une double perspective de service public, sur fond de directives Européennes, et de respect des garanties du procès équitable imposées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Ce dernier point ayant déjà été examiné, nous rappellerons simplement qu'il s'agit ici « soit de permettre d'assurer aux justiciables "le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique" ainsi que la connaissance de leurs droits et obligations, soit de mettre les États en mesure de justifier de leurs éventuelles ingérences lorsqu'elles ne sont pas prévues par les textes .(...) Le Considérant 16 de la Directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public traduit la même exigence : "la publicité de tous les documents disponibles qui sont détenus par le secteur public - non seulement par la filière politique, mais également par la filière judiciaire et la filière administrative - constitue un instrument essentiel pour développer le droit à la connaissance, principe fondamental de la démocratie. Cet objectif est applicable aux institutions, et ce, à tous les niveaux, tant local que national et international".»565(*)

Cette politique visant à repenser la diffusion de la jurisprudence, notamment grâce à l'informatique, comme une mission de service public permet ainsi de donner aux justiciables les garanties que doit respecter la personne titulaire d'une telle mission, et qui facilite la connaissance du droit. « Comme l'exprime le décret du 7 août 2002, elle doit tout d'abord, au moins s'agissant des juridictions suprêmes, être exhaustive ; elle ne peut reposer sur des critères de sélection dont la neutralité peut être contestée. La valeur marchande de l'information ou les intérêts catégoriels ne sauraient déterminer les choix de diffusion.

L'exhaustivité est gage d'égalité de chances des citoyens dans l'accès au droit. Si, en ce qui concerne les juridictions du fond, la sélection s'impose au regard des volumes en cause et des solutions dénuées soit d'intérêt normatif soit de portée informative pratique, des garanties de représentativité et de neutralité doivent être assurées. La Cour de cassation elle-même distingue les arrêts publiés de ceux qui ne sont pas publiés dans les bulletins de jurisprudence.

Par ailleurs, l'égalité de traitement des citoyens implique la gratuité à la seule réserve d'un coût de mise à disposition.

Il importe également de veiller à la fiabilité de l'information, notamment par la rapidité de la mise à jour de l'information. Il en va de la sécurité juridique des citoyens. »566(*)

Outre ces garanties essentielles pour la connaissance du droit et donc la prévisibilité de la jurisprudence, le service public de la diffusion de la jurisprudence doit veiller à la protection des données personnelles contenues dans les décisions de justice, ce qui implique notamment leur anonymisation. Ce service public, comme a pu le rappeler le Conseil d'Etat, doit aussi être construit dans une logique de complémentarité avec l'initiative du secteur privé. Peu à peu, le schéma qui se dessine est celui d'un domaine réservé au secteur privé consistant en un traitement des informations plus ou moins brute fournie par les tribunaux.

L'initiative des personnes privées n'est ainsi pas privée d'intérêt, bien au contraire, mais un minimum d'informations sont ainsi en permanence disponibles pour permettre de connaître la jurisprudence, prévoir et comprendre ses évolutions. Le service public de la diffusion de la jurisprudence est donc un nouvel aspect de la question de la prévisibilité de la jurisprudence, au delà de sa clarté.

II / L'homogénéité de la jurisprudence, condition de sa clarté.

A. Les enjeux de l'unité de la jurisprudence pour la clarté de la norme jurisprudentielle.

C'est le deuxième obstacle pour la prévisibilité de la jurisprudence : pour une hypothèse précise, les justiciables doivent pouvoir observer une réponse de la part des juridictions, en particulier de la Cour de Cassation, et non une par juridiction. La Cour de cassation, en particulier, doit veiller à préserver l'unité de la jurisprudence sur telle question de droit.

C'est d'ailleurs son rôle depuis sa création, comme l'explique le Premier Président de la Cour de cassation Guy CANIVET567(*), expliquant la façon, dont elle fut organisée à l'origine : « le point de départ était (...) une structure restreinte conçue selon un principe d'unité. « Il y a, pour toute la république, une Cour de Cassation » est, on le sait, le postulat fondateur de la Cour de cassation expressément repris dans le Code de l'organisation judiciaire (L.111-1) . Il s'explique par la façon de la Cour de cassation d'unifier la jurisprudence de toutes les juridictions du fond. Ainsi, la démarche de la Cour rejoint la démarche de codification. Une seule loi pour tout le territoire, donc une interprétation conforme de cette loi imposée par une juridiction unique qui en est la gardienne. L'architecture de la Cour de cassation était donc logiquement déterminée par cette fonction unificatrice : la concentration nationale du contrôle de la méthode d'interprétation de la loi - à une époque la méthode exégétique - , la « dogmatisation » du raisonnement, la normalisation de la présentation des moyens et du mécanisme d'examen des pourvois, la codification de la construction et de la sémantique des arrêts, le tout réuni dans le concept de « technique de cassation. Selon l'option unitaire de sa création, la Cour de Cassation comprenait donc une seule chambre pénale, la chambre criminelle, et une seule chambre civile dont l'accès était commandé par une chambre des requêtes jouant le rôle de filtre ».

Paradoxalement, à l'époque où la méfiance était de mise vis-à-vis du pouvoir judiciaire, et où la Cour de cassation devait, entre autres missions, être la « sentinelle de la loi » luttant contre l'apparition de la jurisprudence568(*), la Cour de Cassation était donc parfaitement adaptée à cette mission d'unification de la jurisprudence. Mais « l'augmentation continue du contentieux, avec des accès de forte progression, a conduit (...) à remettre en cause le principe d'unité selon le choix contestable d'adapter le nombre des décisions rendues à celui des pourvois formés plutôt que de renforcer les modes de sélection ». Et la réponse fut, alors que la mission de la Cour devenait peu à peu de maîtriser la norme jurisprudentielle plutôt que de l'éviter, de rompre avec le principe d'unité, en supprimant la chambre des requêtes en 1947, et en créant de nouvelles chambres spécialisées pour chaque contentieux : chambre sociale en 1938, , chambre commerciale, économique et financière en 1947, et deuxième et troisième chambre civile en 1962 et 1967569(*). « Ainsi a été favorisé, sinon voulu l'engrenage inflationniste »570(*).

L'inflation de la jurisprudence, dans une logique pourtant louable de libre-accès à la Cour de Cassation, et accompagnée de cette logique de spécialisation, a ainsi un effet pervers pour la clarté de la jurisprudence. Le premier effet, dû à la multiplication des décisions rendues, est de menacer, parfois, la lisibilité de la jurisprudence. « Tout d'abord, en imposant aux membres de la Cour de Cassation une rigoureuse gestion du temps, pour ne pas dire une précipitation, le trop grand nombre de pourvois n'est pas favorable à l'élaboration d'une jurisprudence méditée. C'est typiquement un phénomène de surproduction ». La conséquence logique en est une incapacité à traiter le contentieux dans l'optique de faire apparaître une position de façon cohérente et lisible, au profit des méthodes de gestion rationalisées du contentieux : « sélection, répartition, création de filières », ces méthodes impliquant un investissement humain et matériel incompatible avec l'approfondissement des dossiers. « La Cour de Cassation est entrée dans l'ère du Taylorisme pour laquelle elle n'est pas faite ». Dès lors, « la production de masse des décision brouille le message doctrinal de la Cour, d'autant plus que les arrêts de seconde importance, motivés selon la technique du pourvoi en réponse à d'obscurs moyens, sont difficilement lisibles. Ce qui empêche les professionnels concernés de tout lire et de tout comprendre ».

Le deuxième danger, dans l'optique de la clarté de la jurisprudence, vient de son manque d'homogénéité, soit entre la jurisprudence de la Cour de Cassation et les « jurisprudences » des juges du fond - c'est précisément parce qu'elles existent et qu'il faut veiller à leur harmonisation que la Cour de cassation existe - , soit au sein de la Cour de cassation elle-même. Ce dernier phénomène vient, selon Guy CANIVET, de la création de formations spécialisées (chambres, sections, ...) , chacune ayant une culture propre liée à des sensibilités propres à chaque formations. « Quoique subtil, le phénomène est perceptible. Dès lors qu'on dédie une chambre à un contentieux particulier, elle élabore une jurisprudence propre à celui-ci qu'on dit alors spécialisée et qui s'identifie par opposition aux autres. On en connaît de multiples exemples. La création de la chambre sociale en 1938 a, sans aucun doute, renforcé l'autonomie du droit social, celle de la chambre commerciale, a provoqué l'émergence d'un droit de l'entreprise, influencée par le libéralisme économique (...) ». Or, « le risque de discordance ou de contradiction interne de la jurisprudence est induit par la multiplication des formations de jugement qui provoque des différences observables autant sur la méthode de cassation que dans l'interprétation des règles de fond ». A culture spécifique, technique de cassation spécifique, et donc vocabulaire spécifique, réflexes spécifiques, ... « Mais la division en chambres engendre aussi des divergences d'interprétation de la loi de fond. Il s'agit, dans certains cas, de véritables ruptures dans l'unité d'interprétation de la loi. D'un même texte, deux chambres font une lecture contraire », si bien qu'on a parfois pu dire « qu'il n'y avait pas une mais six Cours de Cassation ».

A la croisée de plusieurs phénomènes - volonté de maîtrise de cette véritable inflation, développement des attentes concernant la clarté et l'accessibilité du droit, associée à un désir croissant de sécurité juridique, ... - , le besoin se fait sentir de veiller à l'homogénéité de la jurisprudence sans pour autant remettre en cause les postulats sur lesquels l'actuelle Cour de Cassation a été progressivement construite : accès au juge de cassation spécialisation des chambres, mais en même temps, unification et harmonisation du contentieux autour d'une position ferme. La Cour de Cassation, dans un contexte idéologique et technologique nouveau a donc mis au point des moyens de prévenir et réduire ces obstacles à son unité.

B. Les mécanismes correcteurs mis en place par la Cour de cassation.

Pour lutter contre ces obstacles à l'unité de la jurisprudence, et par là-même à sa prévisibilité, la Cour de cassation a choisi de mettre en place une politique volontariste, afin de retrouver une certaine maîtrise de la jurisprudence. Cette politique passe, comme l'explique Guy CANIVET, par la maîtrise des flux, pour dégager de la masse des arrêts les principes, pendant et après l'instruction, mais aussi par le « traitement des discordances de jurisprudence ». Plusieurs procédés se sont finalement imposés, leur combinaison permettant de pallier aux aspects négatifs des structures de la Cour de cassation.

Le premier axe de cette politique volontariste consiste à maîtriser le flux des arrêts, en amont et en aval. En amont, c'est d'une part la sélection des pourvois qui permet de résoudre en partie le problème de l'encombrement. « On sait que jusqu'en 1947, en matière civile, a existé une phase de sélection des pourvois par la chambre des requêtes. Le procédé était simple, il consistait en une procédure non-contradictoire destinée à apprécier la valeur des requêtes et qui aboutissait, soit à un arrêt motivé rejetant le pourvoi, soit à un arrêt motivé d'admission devant la chambre civile571(*). Par ce procédé, La Cour de Cassation écartait au stade préalable de l'examen de la requête 3/5e des pourvois. Après la suppression de la chambre des requêtes, la Cour de Cassation a tenté, de diverses manières, de restaurer une procédure de sélection ». Guy CANIVET évoque trois moyens pour atteindre ce résultat : « en un premier lieu, elle répond par une motivation succinctes, selon des formules pré-rédigées, aux pourvois ne visant qu'à remettre en cause les faits de la cause souverainement appréciés par le juges du fond. Bien que cette motivation sommaire ait été contestée, notamment par l'emploi du terme péjoratif « d'arrêt tampon », la Cour Européenne en a, dans certaines limites, admis la conformité aux garanties du procès équitable ». C'est également dans cet optique qu'a été créé « un autre procédé permettant, à la requête du défendeur, de retirer du rôle les pourvois formés contre des arrêts qui, bien que le pourvoi ne soit pas suspensif, n'ont pas été exécutées572(*) ». Mais le procédé souffre d'une certaine lourdeur, du fait de la nécessité d'ajouter « tout ce qui est indispensable pour l'insérer dans l'appareil procédural et [le] rendre compatible avec l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ». Le procédé permet de consacrer le droit d'exécution des décisions nonobstant pourvoi, mais pas d'alléger la charge de la Cour.

« C'est finalement la loi du 25 juin 2001 qui, devant la cour de cassation, a recréé une procédure de sélection des affaires »573(*). par cette procédure simple, « la formation de trois magistrats de chaque chambre, y compris de la chambre criminelle, peut déclarer non-admis les pourvois irrecevables ou non fondés sur un moyen sérieux de cassation. (...) Cette procédure sera sans aucun doute le moyen de libérer la Cour de cassation de la logique productiviste qui l'oblige à répondre par une décision motivée, après une longue instruction, même aux pourvois qui, dès le premier examen, apparaissent manifestement artificiels ».

Parallèlement à cette sélection, un deuxième moyen de maîtriser la « production » des arrêts a été de mettre en place un système de classement, dans un travail de coopération entre les chambres et le service de documentation et d'études. Avant même le début de l'instruction, la méthode consiste à classer les pourvois, par exemple selon leur objet ou la question de droit qu'ils posent, mais aussi à relier les pourvois à des précédents, à relier les pourvois à d'autres pourvois selon des rapports de connexité, ou à détecter les divergences ou rébellions des juges du fond. Pour cela, l'informatique devient un instrument de classement efficace, en permettant de faciliter le travail de classement, mais aussi le travail de recoupement. Le Président Guy CANIVET évoque ainsi le logiciel « nomos », mais aussi la tentative de création d'un système d'aide à la décision574(*).

« outre la nécessité primaire pour une Cour de connaître en permanence les catégories d'affaires en instance, d'observer la progression différenciée de chacune d'elles pour lui permettre de prendre les dispositions de gestion qui s'imposent, le classement méthodique des pourvois permet un traitement rationnel des dossiers qui, sans doute, mériterait d'être davantage exploité par le regroupement plus systématique d'affaires similaires ou encore la constitution d'audiences thématiques rassemblant, le même jour, dans un débat unique ou successif, les dossiers posant une même question de droit ».

En aval, plusieurs procédés s'imposent. D'une part, la publication ordonnée et rationalisée des arrêts, et ensuite, la correction des discordances. L'importance des moyens de publication de la jurisprudence pour la connaissance du droit n'est pas nouvelle575(*), mais la volonté de maîtrise de la Cour de cassation elle-même est assez récente.

Comme l'explique le Premier Président Guy CANIVET, la publication de la jurisprudence par la Cour de cassation est faite de façon rationalisée et ordonnée, selon l'intérêt normatif des arrêts. « La sélection et le classement de la jurisprudence sont l'oeuvre commune des chambres et du service de documentation et d'études ». Plusieurs moyens sont mis en oeuvre dans cette optique pour porter à la connaissance des justiciables en temps utile les arrêts importants. Le premier est bien sûr la publication aux Bulletins mensuels des arrêts civils et criminels : « lorsque l'arrêt le mérite, la chambre décide de sa publication. Elle établit alors un sommaire de la décision reprenant sous une forme cursive l'apport normatif de l'arrêt qui sera ensuite classé à partir d'un titre établi, selon une technique très précise, par le service de documentation et d'études. Ce procédé construit à partir d'une série unique de rubriques, de sous-rubriques, et de maillons, permet de retrouver les arrêts par une démarche logique. Chaque arrêt publié mentionne, en outre, les précédents dont il s'inspire soit pour les suivre, les confirmer, ou les préciser, soit pour les contredire, en cas de revirement. Ainsi s'établissent des filiations de jurisprudence. Les plus importants de ces arrêts, ceux qui marquent particulièrement la construction jurisprudentielle, sont cités au rapport annuel de la Cour ». La publication est aussi envisagée sur le long terme, grâce à la compilation des arrêts dans les tables quinquennales, où ils sont classés selon les rubriques de titrage. « Ces tables périodiques sont pour tous les professionnels du droit des instruments qui permettent, à partir d'une recherche brève mais complète de faire le point définitif sur une question à l'époque envisagée ». Sur le court terme, la publication des arrêts au Bulletin bimensuel, encore appelé « Flash », permet, depuis les années 1970, de faire connaître rapidement les arrêts nouveaux. De plus, l'utilisation d'un marquage spécifique facilite la reconnaissance rapide des arrêts576(*).

Mais c'est probablement l'utilisation de l'outil informatique qui a permis de profondément changer les habitudes des professionnels en la matière. Pour permettre aux professionnels, et en premier lieu aux magistrats, d'embrasser rapidement toute la jurisprudence, des bases de jurisprudence ont été créées, certaines à usage interne, d'autres à l'usage du public, mises en ligne soit sur des réseaux intranet, soir sur le réseau internet pour le public, notamment à travers le site « légifrance ». « Ainsi, par ces procédés, la production jurisprudentielle est hiérarchisée de manière à corriger l'effet de nombre par distinction progressive de l'essentiel ». Ainsi, la jurisprudence est élaborée et perçue de façon plus raisonnée, et même plus rationnelle.

Mais outre les procédés permettant de faciliter l'élaboration ou la compréhension de la jurisprudence, d'autres procédés sont nécessaires pour harmoniser la jurisprudence, afin de lui conserver unité et homogénéité. Pour cela, il est nécessaire de réduire les discordances. Cette correction commence, bien sûr, par leur détection. C'est en premier lieu l'affaire du conseiller-rapporteur, qui « lors de l'examen des pourvois et des recherches auxquelles ils se livrent, discernent aussi bien les cas de divergence ou d'incohérence de la jurisprudence entre les chambres de la Cour que les oppositions entre la Cour de cassation et les Cours d'appel ou au sein des Cours d'appel. La même fonction est assurée par le parquet général de la Cour de cassation dont c'est l'un des aspects essentiels de la mission ». Outre les magistrats chargés du dossier, c'est également le rôle du service de documentation et d'études qui détecte ces discordances, en même temps qu'il collecte les arrêts des Cours d'appel, et qu'il examine de façon systématique les commentaires doctrinaux sur les arrêts de la Cour. De plus, depuis quelques années, les avocats, grâce à des « fiches de tri », sont associés au processus.

Une fois ces discordances détectées, plusieurs moyens peuvent être mis en oeuvre pour corriger ces discordances, de façon préventive ou curative. Le premier moyen, et souvent le plus efficace, consiste à utiliser des remèdes humains plutôt qu'institutionnels : en favorisant le décloisonnement des dossiers, mais aussi la rencontre, informelle ou au sein de consultations ou de réunions d'informations, des magistrats, au sein de la Cour de cassation ou entre les juges du droit et les juges du fond, ce n'est pas seulement le partage d'une expérience qui est favorisé, c'est aussi l'échange de préoccupations concernant la cohérence de la jurisprudence, ce qui est souvent le premier pas vers la résolution rapide de ces difficultés577(*). « Si, à une certaine époque, s'était développée une culture de forte autonomie entre les chambres qui conduisaient à des divergences parfois irréductibles entre elles, l'état d'esprit a beaucoup changé, chacune des chambres ayant aujourd'hui, heureusement, conscience de la nécessité d'une jurisprudence unitaire ».

Toujours dans cette optique préventive, la loi du 15 mars 1991 a donné à la Cour un instrument efficace pour éviter les discordances, résoudre les difficultés d'application des lois nouvelles, ... Il s'agit de la saisine pour avis, qui permet aux juges du fond, devant une question de droit nouvelle, posant des difficultés sérieuses d'application, et se posant dans de nombreux litiges, de demander l'avis de la Cour de Cassation sur la meilleure solution pour résoudre cette question. « On suppose que l'avis ainsi rendu, bien qu'il ne lie pas même la juridiction qui a formulé la demande, s'imposera par son unité de conviction, à l'ensemble des juridictions du fond, prévenant ainsi par avance les risques de compréhension contradictoires des lois nouvelles ». Toutefois, comme l'explique Dominique POUYAUD578(*), l'intérêt de cette procédure a été atténué par l'attitude pour le moins réservée de la Cour de cassation. Contrairement au Conseil d'Etat, qui avait auparavant accueilli avec bienveillance une procédure qui ne faisait que prolonger ses habitudes, la Cour de cassation a très tôt entrepris de limiter l'usage de cette procédure qui ne correspondait pas à sa culture, par une application stricte des textes, tant dans leur lettre que dans leur esprit.

Mais tous ces moyens reposant sur la volonté des acteurs du droit ne seraient rien, bien sûr, si des mécanismes curatifs n'avaient pas été prévus. Ces solutions « sont bien connues et répertoriées au Code de l'organisation judiciaire qui prévoit les cas de renvoi en Assemblée plénière ou en chambre mixte. Le renvoi devant une chambre mixte peut être ordonné lorsqu'une affaire pose une question relevant normalement des attributions de plusieurs chambres ou si la question a reçu ou est susceptible de recevoir devant les chambres une solution divergente. Ainsi, selon le Code l'organisation judiciaire, la chambre mixte est l'instrument spécialement créé pour régler les divergences résultant de la séparation de la Cour en chambres multiples. Le renvoi en Assemblée plénière peut être ordonné lorsque l'affaire pose une question de principe, notamment s'il existe des solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de Cassation, notamment en cas de rébellion de jurisprudence. L'Assemblée plénière est donc l'instrument de règlement des conflits de jurisprudence entre les juridictions du fond et entre celles-ci et la Cour de cassation.

Ainsi, après la détection des discordances qui obscurcissent le sens de la norme jurisprudentielle, la Cour de Cassation dispose de moyens pour régler ces discordances, soit de façon préventive, soit de façon curative. De cette façon, la jurisprudence devient plus claire, et, de cette façon, plus prévisible.

* 532  : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation », in La création du droit par le juge, sous la direction de Jean FOYER, François TERRE et Catherine PUIGELIER, Dalloz, 2007, p.89

* 533  : A. PERDRIAU, « La portée doctrinale des arrêts civils de la Cour de Cassation », Rapport annuel de la Cour de Cassation pour l'année 1990, p.59

* 534  : Christian MOULY, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? », Les petites affiches, 18 mars 1994, n°33, p.15

* 535  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme », in La Cour de Cassation et l'élaboration du droit, Nicolas MOLFESSIS (dir.) , Economica, 2004

* 536 : Christian MOULY, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? » précité

* 537  : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 538  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 539  : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 540 : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 541  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 542  : « Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment celles de la Cour de Cassation », RTD civ., 1974.487. Une anecdote revient souvent sur ce thème : « Un jour, [M. TOUFFAIT] lit une décision et ne la comprend pas. C'est déjà quelque chose d'assez frappant de penser qu'un des deux plus hauts magistrats de la nation peut ne pas comprendre un arrêt de la Cour de Cassation. M. TOUFFAIT téléphone donc à l'avocat général qui avait présenté des conclusions dans cette affaire pour lui avouer son embarras. Il s'entend répondre : « naturellement, M. le Procureur général, vous ne pouvez pas comprendre cette décision puisque vous ne participiez pas au délibéré » Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité (note 89)

* 543  : Philippe JESTAZ, « une question d'épistémologie (à propos de l'arrêt PERRUCHE), RTD civ. 2001.547

* 544 : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 545  : Jean-Luc AUBERT, « De quelques risques d'une image troublée de la jurisprudence de la Cour de Cassation, in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre DRAI, p.13

* 546  : « La motivation des décisions constitutionnelles », in La motivation des décisions de justice, p.287

* 547  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 548  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 549  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 550  : Rapport MOLFESSIS, p.33

* 551 : Christian MOULY, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? » précité

* 552  : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 553 : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 554  : Horatia MUIR-WATT, « la motivation des arrêts de la Cour de Cassation et l'élaboration de la norme » précité

* 555  : sur cette question, voir Henri BATIFFOL, « Note sur les revirements de jurisprudence », Arch. Phil. Du Droit, 1967, p.335

* 556  : Pascale DEUMIER, « Création du droit et rédaction des arrêts par le cour de cassation » précité

* 557  : Sur cette question, voir Emmanuel TOIS, « La signification des lettres utilisées pour rendre compte de l'étendue de la publication des arrêts de la Cour de Cassation », in Rapport MOLFESSIS, p.139

* 558 Sur cette question, voir notamment Pascale DEUMIER, « Les communiqués de la Cour de Cassation : d'une source d'information à une source d'interprétation », RTD civ., Juillet/Septembre 2006, p.510

* 559  : pour d'autres inquiétudes face à l'utilisation de ces moyens d'information parallèles, voir notamment Rafaël ENCINAS DE MUNAGORRI, « Faut-il annoncer un revirement de jurisprudence par voie de presse ? Propos sur l'autorité du président de la chambre sociale de la Cour de Cassation », RTD civ., Juillet/Septembre 2004, p.590

* 560  : Sur cette question, voir notamment Frédéric ZENATI, « La jurisprudence » précité

* 561  : Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public », in Rapport annuel de la Cour de Cassation pour l'année 2003

* 562 : Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public » précité

* 563  : Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public » précité

* 564  : Emmanuel LESUEUR de GIVRY rappelle d'ailleurs ce problème : « Souvenons-nous quand même que c'est parce que les services des traducteurs étaient proposés aux citoyens romains que les magistrats tenaient pour certain que nul n'était censé ignorer la loi ! » (Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public » précité)

* 565 : Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public » précité

* 566  : Emmanuel Lesueur de Givry, « La diffusion de la jurisprudence, mission du service public » précité

* 567  : « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? », in La Cour de Cassation et l'élaboration du droit, Nicolas MOLFESSIS (dir.) , Econimca, 2005, p.3 ; « Vision prospective de la Cour de cassation », conférence prononcée devant l'Académie des Sciences Morales et Politiques le lundi 13 novembre 2006

* 568  : Sur cette question, voir par exemple, Jean-François BURGELIN, : « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? », in La Cour de Cassation et l'élaboration du droit, Nicolas MOLFESSIS (dir.) , Econimca, 2005, p.20

* 569  : Sur cette question, voir notamment Guy CANIVET et Jean-François BURGELIN, : « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? », in La Cour de Cassation et l'élaboration du droit, Nicolas MOLFESSIS (dir.) , Econimca, 2005

* 570  : Guy CANIVET, « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? » précité

* 571  : J. BORE, « La cassation en matière civile », p.4

* 572  : Article 1009-1 du nouveau code procédure civile, décret du 20 juillet 1989

* 573  : Article L.131-6 du Code de l'organisation judiciaire ; sur cette question voir notamment André PERDRIAU, « La loi organique du 25 juin 2001 et la Cour de Cassation, extensoin des « saisines pour avis », possibilité de « non -admission de certains pourvois », JCP G n°37, 12 septembre 2001, p.1657

* 574  : Guy CANIVET, « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? » précité, p.10 et 11

* 575  : sur cette question, voir notamment Frédéric ZENATI, « La jurisprudence », Dalloz 1991, p.65 à 76

* 576  : Voir sur cette question Emmanuel TOIS, « La signification des lettres utilisées pour rendre compte de l'étendue de la publication des arrêts de la Cour de Cassation » précité

* 577  : Sur cette question, voir notamment Guy CANIVET, « L'organisation interne de la Cour de Cassation favorise-t-elle l'élaboration de sa jurisprudence ? » précité, spécialement p.16-17, et 18-19

* 578  : Dominique POUYAUD, « Les avis contentieux du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation, la pratique », in Mouvements du Droit public : du Droit administratif au Droit constitutionnel, du Droit Français aux autres droits, Mélanges en l'honneur de Franck MODERNE

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"Ceux qui rêvent de jour ont conscience de bien des choses qui échappent à ceux qui rêvent de nuit"   Edgar Allan Poe