La clause de non concurrence en droit du travail sénégalais

SECTION2 : sanctions de la violation des clauses de non-concurrence

Un salarié, assujetti à l'obligation de non-concurrence envers son employeur peut voir sa responsabilité mise en oeuvre en cas de non respect d'une telle obligation. Autrement dit, le salarié encoure diverses sanctions du fait de la violation d'une clause de non-concurrence légalement instituée dans son contrat de travail. (parag1) Aussi le débauchage d'un salarié soumis à une obligation de non-concurrence présente-t-il des risques considérables pour le nouvel employeur qui peut voir sa responsabilité engagée envers l'ancien employeur. (Parag 2).

Paragraphe 1 : les sanctions encourues par le salarié

Le salarié, auteur de la violation d'une clause de non-concurrence, insérée dans son contrat de travail peut être condamné au paiement de dommages-intérêts(A) en plus de la perte de son droit à la contrepartie pécuniaire prévue (B).

A : La condamnation du salarié au paiement de dommages-intérêts

D'origine volontaire parce que expressément prévue par une clause de non-concurrence ou d'origine légale parce que comprise comme contenue dans la réglementation légale d'un contrat, l'obligation de non-concurrence est une obligation contractuelle et devrait obéir aux règles qui gouvernent tant les conditions de mise en oeuvre des sanctions d'une obligation contractuelle que les conséquences qui s'attachent à la violation d'une telle obligation.

Créancier d'une obligation de résultat, le créancier de non-concurrence n'a pas à prouver la faute du débiteur de non-concurrence, celle-ci résulte de l'inexécution même de l'obligation de non-concurrence. La prestation due par le débiteur de non-concurrence consiste en une inaction, une abstention. S'il agit dans le domaine qui lui est interdit, il viole alors son obligation de ne pas faire et commet par là une faute.

L'acte de concurrence qui réalise la violation de l'obligation de non-concurrence est celui qui sollicite la clientèle du créancier de non-concurrence. Peu importe que l'action concurrentielle débouche sur la réalisation effective de la vente d'un produit ou de la fourniture d'un service. Autrement dit, ce qui constitue essentiellement la transgression de l'obligation de non-concurrence réside dans le fait pour son débiteur de se mettre en situation de concurrence avec le créancier de non-concurrence dans les limites d'espace et de temps prohibées et cela en exerçant une activité concurrente pour son propre compte ou pour le compte d'autrui.

Si le créancier de non-concurrence n'a pas à démontrer la faute du débiteur de non-concurrence, celle-ci résultant de l'inexécution de l'obligation de non-concurrence, il doit en revanche rapporter la preuve de cette inexécution.

La preuve de la violation de l'obligation de non-concurrence peut se faire par tous les moyens, notamment par témoins puisqu'il s'agit d'un fait juridique et cela même si ce fait consiste dans la conclusion d'un acte juridique, d'un contrat de travail par exemple.

Ainsi, les conventions collectives qui prévoient une obligation de non concurrence, généralement assortie d'une contrepartie pécuniaire, envisagent fréquemment les conséquences d'une inexécution par l'une ou l'autre partie. En effet, une lecture des dispositions de l'article 17 de la convention collective interprofessionnelle ainsi que celles de l'article L-35 du code du travail sénégalais, régissant l'existence des clauses de non- concurrence dans les contrats de travail, ne permet pas de déceler de manière précise les sanctions que peut risquer un salarié, auteur de la violation d'une obligation de non- concurrence licite. Il n'en demeure pas moins qu'une telle violation est sanctionnée par le juge sénégalais.

Par ailleurs, le salarié qui viole l'obligation de non-concurrence s'expose donc à diverses sanctions. Le salarié responsable d'une telle violation peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé de poursuivre son activité ou même ordonner la fermeture de l'entreprise ouverte en violation de la clause. Très souvent, l'employeur se garantie contre le non-respect de la clause de non-concurrence par le travailleur au moyen d'une clause pénale l'assurant d'une indemnité forfaitaire.

La cour d'appel, dans une de ces décisions, a estimé que le non respect de la clause de non- concurrence par le salarié l'expose au paiement de dommages-intérêts pour la réparation du préjudice effectivement subi par l'employeur. Elle a donc considéré que : « la condamnation du travailleur à payer à l'employeur un franc symbolique pour la réparation du préjudice effectivement subi n'est pas justifiée si le préjudice est réel et important »^44(*)

Le droit du travail considère la violation d'une clause de non-concurrence par le salarié pendant la durée de son contrat de travail comme étant un motif de licenciement pour faute lourde. Il y'a lieu de rappeler qu'en droit du travail sénégalais, la clause de non- concurrence ne s'impose au travailleur que si la rupture du contrat de travail résulte d'une démission ou d'un licenciement pour faute lourde de sa part. Dans ces conditions, le salarié est alors tenu d'observer l'obligation de non-concurrence et en cas de manquement à cette obligation, l'employeur est en droit de lui réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé. L'employeur, victime d'un tel préjudice, peut demander en justice d'une part, l'exécution en nature de son obligation et d'autre part, une exécution par équivalent c'est-à-dire la condamnation du débiteur de l'obligation de non-concurrence à lui verser des dommages-intérêts. En outre, il peut aussi se prévaloir de l'exception d'inexécution ou demander la résolution ou la résiliation pure et simple du contrat de travail.

Dans certains contrats lorsque le débiteur de non-concurrence ne respecte pas son engagement, le créancier de non-concurrence peut mettre en oeuvre la faculté reconnue au créancier d'une obligation inexécutée qui lui permet de suspendre l'exécution de ses propres obligations à laquelle prétendrait son cocontractant. En ce sens, il a été jugé que l'exploitation par le vendeur d'un fonds de commerce dans les conditions prohibées par une clause de non-concurrence permet à l'acquéreur de suspendre le paiement du prix sans s'exposer pour autant à une action en résolution de la part du vendeur.^45(*)

Aussi, en application du droit commun des contrats, le créancier d'une obligation de non-concurrence inexécutée peut, dans certaines hypothèses, poursuivre et obtenir l'anéantissement du contrat dont cette obligation de non-concurrence constitue un élément.

La sanction de la violation de l'obligation de non-concurrence inexécutée peut tout d'abord résider dans la décision unilatérale du créancier de non-concurrence de mettre fin au contrat. La violation de l'obligation de plein droit dont est tenu le salarié pendant la durée du contrat de travail constitue toujours une faute dans laquelle la jurisprudence voit une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Autrement dit, la résolution entrainant l'anéantissement rétroactif du contrat, le juge en la prononçant ne peut, en même temps, ordonner l'exécution d'obligations qui étaient contenues dans le contrat résolu. Comme l'indique l'article 1184 C.civ dans son deuxième alinéa, le créancier de l'obligation inexécutée se voit offrir le choix entre deux possibilités : l'exécution forcée ou la résolution mais l'une est exclusive de l'autre.

On peut pourtant se demander si cette solution doit toujours recevoir application en ce qui concerne la clause de non-concurrence. Ainsi, M.M. Weill et Terré, après avoir indiqué que le contrat résolu est privé d'effet pour l'avenir, remarquent-ils : « certaines clauses du contrat sont toutefois maintenues pour l'avenir, précisément celles qui étaient relatives à la cessation du contrat, par exemple la clause stipulant que l'ouvrier, après la rupture de son contrat, ne pourra se faire embaucher chez un concurrent »^46(*)

Concernant l'exécution en nature, malgré la règle posée par l'article 1142 du code civil français selon laquelle  « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur», les juges décident qu'un employeur peut obtenir en justice la condamnation du salarié à cesser immédiatement tout acte de concurrence vis-à-vis de son ancien employeur, éventuellement sous astreinte. Le salarié sera condamné à démissionner de son nouvel emploi.

Soucieux de faire respecter sans délai l'obligation de non-concurrence, l'ancien employeur saisit le plus souvent le juge des référés qui est compétent pour ordonner les mesures conservatoires ou de remises en l'état qui s'imposent (il peut statuer «  même en présence d'une contestation sérieuse ». Selon l'objet de la demande, celui-ci ordonnera au salarié de cesser de travailler pour le compte du nouvel employeur ou à l'employeur de « cesser tout emploi » du salarié.^47(*) 

Cependant, ce droit pour l'employeur d'obtenir l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence est reconnu avec une particulière netteté. La cour de cassation décide, en effet, que les juges du fond n'ont pas le choix d'ordonner ou de ne pas ordonner la rupture du contrat de travail qui a été conclu en violation d'une clause de non-concurrence. Lorsque le créancier de l'obligation de non-concurrence formule une telle demande, le juge doit ordonner cette rupture. Il ne peut pas, au motif qu'il condamne le salarié à verser une indemnité à l'employeur en réparation du préjudice causé par la violation de la clause, débouter l'employeur d'une demande d'exécution en nature.^48(*)

Cette solution révèle non seulement que le juge du fond est contraint d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence lorsque celle-ci est licite et que l'exécution en nature est demandée par le créancier, mais également que la condamnation à une réparation par équivalent ne fait pas obstacle à une exécution en nature. Le caractère continu de l'obligation de non-concurrence explique ce cumul de sanctions. Il s'ensuit que la réparation par équivalent permet de réparer le préjudice qui a été subi par l'employeur du fait de la violation de la clause, mais cette réparation ne protège pas l'ancien employeur contre les nouveaux actes de concurrence que le salarié peut encore commettre. Seule l'interdiction sous astreinte de continuer l'exercice de l'activité prohibée assure le plein respect de l'engagement souscrit par le salarié.

Le recours à l'exécution forcée en nature suppose, en effet, qu'il s'agisse là du moyen le plus adéquat pour réparer les conséquences préjudiciables résultant de la violation de l'obligation conventionnelle. Il ne s'agit pas d'ordonner une sanction disproportionnée au regard du préjudice subi : ainsi pourrait-on s'interroger sur l'opportunité de la décision de fermeture de l'entreprise concurrente indument créée par l'ancien salarié, alors que cette fermeture priverait d'emploi plusieurs personnes.

Il appartient au juge saisi de l'affaire de décider de l'exécution forcée en nature de l'obligation de non-concurrence. Ainsi, doit-il rejeter toute demande en ce sens dés lors qu'il est établi que le créancier de l'obligation de non-concurrence ne fait valoir aucun intérêt justifiant le prononcé d'une telle mesure. Tel est le cas s'il a cessé son activité professionnelle ; il n'est pas légitime, dans cette hypothèse, d'ordonner au débiteur de cesser l'activité concurrentielle litigieuse.

Par conséquent, le cumul d'une exécution en nature et d'une exécution par équivalent est écarté en droit du travail lorsque la clause de non-concurrence contient une clause pénale en cas de violation par le salarié de son obligation de non-concurrence. Ce n'est là une application de l'article 1229 du code civil aux termes duquel le créancier « ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulé pour le simple retard ». Pour le professeur Y. Serra, cette conception n'a qu'une portée limitée, car cet article n'est pas un texte d'ordre public. Les parties contractantes peuvent donc tout en insérant une clause pénale dans le contrat de travail, préciser que le versement de l'indemnité forfaitaire convenue n'ôte pas à l'employeur le droit de faire cesser la violation de l'obligation de non concurrence.^49(*)

S'agissant de l'exécution par équivalent, pour que le salarié soit condamné à payer des dommages-intérêts à l'employeur, il faut que ce dernier rapporte la preuve du préjudice subi. Par application des règles du droit commun, le montant des dommages et intérêts correspond à l'importance de celui-ci, les juges du fond étant souverain pour apprécier la valeur du préjudice subi par l'employeur. En cas d'action en concurrence déloyale fondée sur un détournement de clientèle, l'ancien salarié pourra être condamné à réparer le manque à gagner de l'ancien employeur.

Ainsi, l'évaluation des juges du fond du préjudice est, dans ces conditions, difficilement prévisible, et les employeurs préfèrent souvent fixer forfaitairement le montant de l'indemnité qui sera due en cas de violation de l'obligation de non-concurrence par le salarié, en insérant dans le contrat de travail une clause pénale. Malgré la force obligatoire du contrat, les juges peuvent modérer la peine qui a été convenue si elle est excessive comme ils peuvent d'ailleurs l'augmenter si elle est manifestement dérisoire.

Dans un arrêt du 13 décembre2000, la cour de cassation a refusé de réduire le montant de la clause pénale.... En l'espèce, la clause pénale prévoyait le versement de 2ans de salaire en cas de violation de la clause. Le salarié avait fait établir par expertise que le préjudice réel était bien inferieur. Peu importe, dit la C.cass, « le montant de la clause pénale n'est pas nécessairement égal à celui de la réparation du préjudice résultant de l'inexécution d'une clause contractuelle »^50(*)

Il a été aussi précisé que si la clause de non-concurrence est illicite, l'employeur peut toutefois obtenir réparation du préjudice subi du fait du comportement déloyal de son ancien salarié postérieurement à la rupture des relations contractuelles. A défaut d'une clause pénale, le salarié peut être condamné à des dommages et intérêts au profit de son ancien employeur, dont le montant est laissé à l'appréciation du juge.

Hormis les dommages-intérêts, le salarié fautif verra son droit à l'indemnité de non-concurrence anéanti (B).

B : la suppression du droit à l'indemnité de non-concurrence

L'existence d'une indemnité compensatrice de l'obligation de non-concurrence n'est pas, de façon générale, une condition de validité de la clause de non-concurrence, mais nous avons déjà eu l'occasion de le mentionner, les conventions collectives et les contrats individuels de travail prévoient très souvent l'existence d'une telle indemnité.

Cependant, la violation de la clause de non-concurrence par un salarié entraine donc la suppression de son droit à l'indemnité. Puisqu'il ne respecte pas l'engagement qu'il avait souscrit, il ne peut évidemment pas prétendre à l'indemnité qui a pour but de compenser les inconvénients résultant de la limitation apportée à sa liberté de travailler.^51(*)

Ce qui est plus original, c'est que le salarié ne peut plus prétendre au versement d'une indemnité mensuelle de non-concurrence si, après avoir violé son engagement, il cesse de concurrencer son ancien employeur. La violation, même passagère, de l'obligation de non-concurrence fait perdre au salarié l'intégralité de l'indemnité de non-concurrence. Dés lors qu'il s'y soustrait, il perd tout droit à l'indemnité convenue. Peu importe qu'il ait respecté pendant quelques semaines ou quelques mois la clause de non-concurrence : la contrepartie pécuniaire est attachée à un respect total des engagements pris ; leur méconnaissance partielle l'exclut pour le tout. Si l'indemnité de non-concurrence a déjà été versée à l'intéressé, il doit en restituer le montant.

Le créancier de l'engagement de non-concurrence peut également essayer d'en obtenir le respect par le jeu d'astreintes conventionnelles dont le principe et le montant ont été par avance arrêtés dans l'accord initial, ou d'astreintes judiciaires, le cas échéant demandées en référé.

En revanche, si le salarié commence par respecter l'obligation de non-concurrence avant de la violer, il a droit à l'indemnité pour toute la période pendant laquelle il a tenu son engagement. Elle est aussi due en partie si le salarié commence par respecter la clause puis, constatant l'absence totale de paiement de la contrepartie par son ancien employeur, il l'enfreint alors qu'elle court toujours. Pour les juges, l'indemnité de non-concurrence doit être évaluée proportionnellement à la période pendant laquelle le salarié a respecté l'interdiction. Cette position n'est pas nouvelle^52(*), mais c'est la première fois qu'elle l'adopte lorsque le non-respect de son obligation par le salarié était consécutif à l'absence de versement de l'indemnité par l'employeur.
Cette solution admet implicitement que l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence s'acquiert mois par mois pendant toute la durée de la clause^53(*). Cette position tient au fait qu'il s'agit d'une obligation issue du contrat de travail, et qui continue de s'appliquer après la rupture de ce dernier. À ce titre, l'indemnité a la nature d'un salaire, et son versement doit s'interrompre dès que le salarié n'exécute plus son obligation. La somme versée par l'employeur vient rémunérer le salarié en contrepartie du respect de la prohibition^54(*).

En résumé, le salarié qui manque à son obligation de non-concurrence perd définitivement son droit à indemnité. De surcroit, il peut se voir condamné à rembourser la contrepartie pécuniaire qu'il avait indument perçue sous forme d'une augmentation de salaire durant l'exécution du contrat de travail.

A l'instar du salarié, auteur de la violation d'une obligation de non-concurrence, le nouvel employeur peut voir sa responsabilité engagée dans certains cas. (Parag 2)

* 44 ^_ (C.A 7 mai 1969, TPOM, 1969, N°267 P.5910

* 45 ^_ Nancy, 20 févr.1959, D. 1959 ,233

* 46 ^_ Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4^é éd n°490

* 47 ^_ Cass soc13 janv.1998 .Dr soc 1998

V. Cass soc 25 OCT 1990 Bull civ V. n°495

* 48 ^_ Cass soc 24 janv. 1979 D. 1979.619 note Y.SERRA

* 49 ^_ CASS.SOC 20 fevr1975 D.1976.142 Y.SERRA

* 50 ^_ Cass soc 13 déc. 2000 MARIUSSE C/ SA FIDUCIAIRE DE FRANCE

* 51 ^_ Cass. Soc.22 oct.1997.Bull. civ. v, n°119

* 52 ^_ (Cass. soc. 27 mars 1996, n° 92-41.992)

* 53 ^_ (Cass. soc. 18 février 2003, n° 01-40.914)

* 54 ^_ (Cass. soc. 8 juin 1999, n° 96-45.616)