Le créancier saisissant est celui qui est titulaire du
droit de saisir. Le droit de saisir appartient en principe à tous les
créanciers, mais encore faut-il qu'ils en aient la capacité.
- le droit de saisir
Selon les dispositions de l'article 28, le droit de saisir est
donc attaché à la qualité du créancier, peu
importe qu'il soit chirographaire ou privilégié. Il suffit pour
le créancier de justifier que sa créance est certaine, liquide et
exigible sous réserve des dispositions relatives à
l'appréhension et à la revendication des meubles (article 31
AU/VE). Le fondement de ce droit trouve sa source dans les législations
nationales des Etats membres qui confèrent au créancier le droit
de gage général sur le patrimoine du débiteur (article
2092 et suivant du code civil).
L'article 28 AU/VE, a, son équivalent dans la loi
française du 9 juillet 1991 relative aux voies d'exécution
à son article 1, al 1. Mais contrairement à la loi
française, l'Acte Uniforme offre au créancier saisissant le choix
entre l'exécution forcée ou les mesures conservatoires quelque
soit le montant de la créance. Ce droit de saisir ne doit pas être
un droit discrétionnaire pour le créancier. En cas de saisie
injustifiée ou excessive, le créancier peut se voir sanctionner.
Le principe du droit de saisir comporte deux dérogations
légales contenues dans l'article 28, al2 AU/VE. La première
concerne les créanciers chirographaires et la seconde les
créanciers hypothécaires.
. Les créanciers chirographaires :
ils sont tenus de saisir en premier lieu les biens mobiliers de leur
débiteur défaillant. Ce n'est seulement qu'en cas d'insuffisance
de ceux-ci que l'exécution pourra être poursuivie sur les
immeubles.
Cette première dérogation est conforme aux
données de la pratique. Dans la majorité des cas, la saisie des
biens mobiliers du débiteur suffit à désintéresser
le créancier chirographaire. Il arrive aussi que le créancier
chirographaire renonce par lui-même de poursuivre les biens immobiliers
du débiteur en cas d'insuffisance des biens mobiliers.
Généralement ce cas se rencontre lorsque le créancier
chirographaire est en concours avec des créanciers hypothécaire
ou privilégiés et que le montant de l'hypothèque ou du
privilège dépasse la valeur du bien saisi ou lui est d'un montant
d'égal. Dans cette hypothèque, le créancier
chirographaire, bien que titulaire du droit de saisir, n'a dans les faits,
aucun intérêt à pratiquer la saisie.
. Les créanciers
privilégiés ou hypothécaires : ceux-ci doivent
poursuivre en premier lieu, le bien affecté à la garantie de leur
créance et, en cas d'insuffisance de celui-ci poursuivent la vente sur
les autres biens. Cette solution classique est contenue en termes laconiques
dans l'article 28, al2 AU/VE de l'Acte Uniforme. Elle est
réaffirmée expressément à l'article 251 du
même Acte, lequel prévoit qu'en matière de saisie
immobilière, le créancier hypothécaire ne peut poursuivre
la vente des immeubles qui ne lui sont hypothéqués que dans le
cas d'insuffisance des immeubles qui lui sont hypothéqués.
L'exercice du droit de saisir pose le problème de la
capacité de saisir et celui des pouvoirs lorsque la saisie est
pratiquée par une personne autre que le créancier.
- La capacité
Ce problème se pose lorsque le créancier saisissant
est frappé d'une incapacité. Il concerne les mineurs non
émancipés et les majeurs incapables.
. Les mineurs non
émancipés :
La capacité requises des mineurs non
émancipés(1) pour pratiquer une saisie, dépend de
la nature de la saisie dès lors on se demande si elle est un acte
d'administration, un acte de disposition ou un acte judiciaire ?
A ce sujet l'Acte Uniforme n'a pas expressément
déterminé la nature juridique de la saisie. Mais, si on se
réfère à la définition donnée par l'Acte
Uniforme sur les voies d'exécution, cette question pourra trouver sa
solution.
De ce fait, la saisie étant une procédure de
recouvrement de créance, elle doit, à
ce titre être qualifiée d'acte d'administration,
c'est à dire un acte de gestion courante d'un patrimoine. Le mineur non
émancipé peut être autorisé par la loi nationale
à pratiquer les saisies mobilières quelles sont, par nature, des
actes d'administration. Par contre pour les saisies immobilières il ne
peut être autorisé à les pratiquées puisqu'il n'a
pas la capacité de disposer. Il ne peut faire seul cet acte qu'avec son
représentant légal.
Cette solution est également donnée par l'article
26 de la loi française du 9 juillet 1991, lequel prévoit que
« sauf disposition contraire, l'exercice d'une mesure
d'exécution ou d'une mesure conservatoire est considéré
comme un acte d'administration sous réserve des dispositions du code
civil relatives à la réception des derniers ».
. Les majeurs incapables :
Le problème de la capacité de saisir pour les
majeurs incapables diffère selon que ceux-ci bénéficient
ou non d'un régime de protection.
A côté de la capacité, il est important de
voir le pouvoir avec lequel, le créancier se prévaut pour
pratiquer sa saisie.
La question des pouvoirs se pose lorsque la saisie est
pratiquée au nom d'une personne autre que le créancier saisissant
lui-même. Il peut s'agir, soit d'un ayant cause du créancier
saisissant, soit du représentant de celui-ci.
La saisie est pratiquée par un ayant cause du
créancier, lorsque le créancier originaire, autrement dit le
titulaire du droit de saisir est décédé. Son droit de
saisir est transmis par voie successorale à ses héritiers. Le
fondement de la transmission du droit de saisir aux ayants cause est la fiction
juridique selon laquelle les héritiers continuent la personnalité
juridique du créancier originaire. Dans la mesure où ils
acceptent les droits de ce dernier, ils doivent répondre
également à ses obligations. Ils ne peuvent pas procéder
à la saisie à la place du créancier originaire
décédé que s'ils justifient de leurs droits de saisir. Ils
doivent, à cette fin, notifier au débiteur le titre en vertu du
quel ils commencent à poursuivre la saisie en lieu et place du
créancier défunt.
Ainsi, l'héritier légal devra notifier au
débiteur l'acte de décès de son auteur et un acte de
notoriété attestant qu'il est héritier.
Quant au légataire universel ou à titre universel,
il doit notifier au débiteur le testament qui lui a
conféré cette qualité.
Contrairement aux ayants cause universels et à titre
universel, le droit de saisir transmis à l'ayant cause particulier est
beaucoup plus limité. Il ne peut exercer
le droit que pour le recouvrement de la créance qui lui a
été cédé par le créancier originaire
défunt.
Lorsque la saisie est pratiquée par un
représentant du créancier, une distinction doit être faite
entre représentants légaux et les représentants
conventionnels.
Les pouvoirs des représentants légaux pour
effectuer une saisie dépendent de la nature de la saisie. En tant que
mandataires, les représentants légaux peuvent accomplir des actes
d'administration. En revanche, les représentants légaux du
créancier saisissant ne peuvent pratiquer une saisie immobilière,
acte virtuel de disposition, sans un pouvoir spécial. Le pouvoir
spécial sera, selon les lois nationales, soit l'autorisation du conseil
de famille soit celle du juge de tutelles.
Toute saisie nécessite le recours à un
représentant conventionnel. Le créancier saisissant, quelle que
soit sa profession, ne peut pratiquer lui-même la saisie. Ce
représentant conventionnel, selon l'Acte Uniforme, sera un huissier de
justice soit un agent d'exécution dans les Etats ou la profession
d'huissier n'est pas réglementée.
Quant aux pouvoirs de ce représentant conventionnel, le
mandat général dont-il est investi lui suffit pour pratiquer les
saisies qui sont, par nature, des actes d'administration. Mais pour la saisie
immobilière, acte virtuel de disposition, le représentant
conventionnel doit être muni d'un mandat spécial.
Cette exigence résulte des dispositions de l'article 254,
al2 de l'Acte Uniforme sur les voies d'exécution. Selon les termes de
cet article, le commandement de payer valant saisie, doit contenir la copie de
pouvoir spécial donné à l'huissier ou à l'agent
d'exécution par le créancier poursuivant à moins que le
commandement ne contienne, sur l'original et la copie, le bon pour pouvoir
signé de ce dernier.
Désormais les créanciers peuvent se voir en
sécurité. Ce qui donne aux investisseurs la confiance et leur
attirent à multiplier leurs investissements dans les pays membres. Car,
ils ne se sentent plus isoler, ni contrarier par la diversité des
législations antérieures des Etats membres et des
différentes solutions données par ces législations. L'Acte
Uniforme, en voulant offrir au créancier saisissant la meilleure
protection, a pensé aussi à la situation du débiteur
saisi.
