L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

§ 1 : Une information « adéquate et aussi objective que possible »187, préalable indispensable à une décision éclairée de l'assemblée générale sur la fusion ou la scission.

Les directives sur les fusions et les scissions internes accordent un rôle particulier à la protection des actionnaires au moyen d'une information adéquate quant au projet de fusion ou de scission et à la parité d'échange des actions. Cette exigence d'information n'est pas une fin en soi, mais doit permettre aux actionnaires d'exprimer un vote éclairé lors de l'assemblée générale appelée à statuer sur le projet de fusion ou de scission prévue par les articles 7 de la troisième directive et 5 de la sixième directive¹⁸⁸.

En premier lieu, les organes d'administration et de direction de chacune des sociétés participant à l'opération de transformation doivent établir un projet de fusion ou de scission, lequel suppose nécessairement un accord entre les sociétés qui fusionnent¹⁸⁹. Ce projet comporte certaines mentions obligatoires, parmi lesquelles figurent des informations essentielles concernant l'étendue des droits des actionnaires tels qu'ils résulteront de la fusion ou de la scission. Doivent notamment y figurer : le rapport d'échange des actions, les modalités de remise des actions de la société absorbante, des sociétés bénéficiaires ou de la société créée par l'effet de la transformation ainsi que les droits assurés par ces sociétés aux actionnaires titulaires de droits spéciaux (art. 5 de la directive 78/855/CEE ; art. 3 de la directive 82/891/CEE). Ce projet de fusion ou de scission devait en principe faire l'objet de la publicité prévue par les droits nationaux conformément à l'article 3 de la directive 68/151/CEE. Cependant, la directive 2009/109/CE du 16 septembre 2009¹⁹⁰ dispense de cette obligation les sociétés qui mettent gratuitement à la disposition du public le projet de fusion ou de scission sur leur site internet pendant une certaine période. La directive vise donc à assurer que les termes principaux de la fusion ou de la scission soient contenus dans un document accessible aux actionnaires préalablement à la décision des assemblées générales, ce qui correspond à l'état du droit français antérieur à la directive¹⁹¹. Le contenu imposé par

187 Considérant n°4 de la directive n° 78/855/CEE.

188 M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 7 n° 1

189 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 368, n°15.

190 Directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE 78/855/CEE et 82/891/CEE du Conseil ainsi que la directive 2005/56/CE en qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions.

191 Articles 375 à 381 bis de la loi modifiée du 24 juillet 1966.

les dispositions européennes relatives au projet de fusion n'est qu'un contenu minimum : en effet, les législateurs des États membres peuvent exiger que des mentions supplémentaires y figurent¹⁹². Il faut noter à ce propos que l'article R. 236-1 C.Com. est allé au-delà des exigences posées par la directive¹⁹³.

Les mentions figurant dans le projet de fusion n'étant pas suffisantes pour informer les actionnaires de façon complète¹⁹⁴, les organes d'administration et de direction de chacune des sociétés sont dans l'obligation d'établir un rapport écrit détaillé expliquant et justifiant du point de vue juridique et économique le projet de fusion ou de scission et, en particulier, le rapport d'échange des actions (et, pour les scissions, le critère retenu pour la répartition des actions). Par ailleurs, ce rapport doit indiquer les éventuelles difficultés d'évaluation rencontrées lors de l'établissement du projet de fusion ou de scission (art. 9 de la directive 78/855/CEE ; art. 7 § 1 et 7 § 2 de la directive 82/891/CEE).

Afin que le projet de fusion fasse l'objet d'un avis objectif¹⁹⁵, il doit être examiné par un ou plusieurs experts indépendants, qui établissent un rapport écrit destiné aux actionnaires. La désignation d'un ou de plusieurs experts communs sur demande conjointe des sociétés est possible, à condition qu'elle soit autorisée par les législations nationales auxquelles sont soumises les sociétés participantes (art. 10 § 1 de la directive 78/855/CEE ; art. 8 § 1 de la directive 82/891/CEE). Le caractère restrictif de cette possibilité devait, dans l'esprit originel des directives, permettre aux actionnaires de recevoir une information objective et équilibrée¹⁹⁶. Les experts (ou « commissaires à la fusion ») doivent déclarer si, à leur avis, le rapport d'échange des actions proposé est pertinent et raisonnable, indiquer la ou les méthodes suivies pour sa détermination et indiquer si cette ou ces méthodes sont adéquates en l'espèce, ainsi que mentionner les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduisent, un avis étant également donné sur l'importance relative donnée à celles-ci dans la détermination de la valeur retenue¹⁹⁷. Le critère essentiel pour les actionnaires dans le choix des experts est leur indépendance, ce qui explique que seules des personnes désignées ou agréées par une autorité judiciaire ou administrative pour exercer l'activité d'expert peuvent être chargées du contrôle du projet de fusion¹⁹⁸. Les sociétés doivent fournir aux experts tous les renseignements et les documents nécessaires à leurs vérifications¹⁹⁹. Cependant, depuis la

192 O. Loÿ, « La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes », RTDE 1980, p. 354, n°16.

193 H. Le Nabasque, « L'incidence des normes européennes sur le droit français applicable aux fusions et au transfert du siège social », Rev. sociétés 2005, p. 81, n°30.

194 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 369.

195 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 369.

196 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 369.

197 G. Ripert, R. Roblot, Sociétés commerciales, n°1978.

198 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 370.

199 O. Loÿ, « La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes », RTDE 1980, p. 354, n°20.

directive 2007/63/CE du 13 novembre 2007 (modifiant les troisième et sixième directives)²⁰⁰, les exigences afférentes aux deux rapports cités ci-dessus ont, sous certaines conditions, été totalement abandonnées : en effet, ces deux documents ne sont plus requis si « tous les actionnaires et les porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés participant à la fusion en ont décidé ainsi » (art. 2 et 3 de la directive 2007/63/CE).

Les articles 11 de la directive « fusions » et 9 de la directive « scissions » consacrent le droit de tout actionnaire de prendre connaissance des différents documents établis conformément aux dispositions précitées, ainsi que de certains autres documents indispensables à un vote éclairé : ainsi, les comptes annuels et les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés ainsi que certains états comptables doivent être mis à leur disposition au siège social de la société un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale. La directive 2009/109/CE permet aux sociétés de mettre les documents requis à disposition sur son site internet, sous certaines conditions.

L'ensemble de ces informations est destiné à permettre aux actionnaires d'exercer leur droit de vote en toute connaissance de cause lors de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission. Laissant aux droits nationaux le soin de fixer les conditions de quorum et de majorité requises²⁰¹, la directive ne procède à aucune harmonisation des dispositions relatives à l'assemblée générale, mais fixe seulement, concernant la majorité requise pour l'approbation de la fusion, une « limite plancher »²⁰² : la majorité requise ne peut être inférieure aux deux tiers des voix afférentes soit aux titres représentés, soit au capital souscrit représenté (art. 7 de la directive 78/855/CEE ; art. 5 de la directive 82/891/CEE).

Ces prescriptions ont été prises en compte par le droit français, qui exige que l'assemblée générale satisfasse les conditions requises pour la modification des statuts de la société posées par l'article L. 225-96 C. Com., auquel renvoie l'article L. 236-2 C. Com. : ces dispositions exigent non seulement que la décision soit prise à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés, mais encore qu'un certain quorum soit constitué : en application de l'article L. 225-96, al. 2 C. Com., l'assemblée générale extraordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart, et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions assorties d'un droit de vote. Le droit allemand va au-delà de l'exigence minimale posée par la directive : en effet, le § 65 I 1 UmwG, applicable tant aux fusions

200 Directive 2007/63/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007 modifiant les directives 78/855/CE et 82/891/CEE du Conseil pour ce qui est de l'exigence d'un rapport d'expert indépendant à réaliser à l'occasion des fusions ou des scissions des sociétés anonymes (Journal Officiel n° L 300 du 17.11.2007, pp. 0047-0048).

201 O. Loÿ, « La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes », RTDE 1980, p 354, n°18.

202 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1978, 13078, p. 371.

qu'aux scissions, exige une majorité des trois quarts des voix afférentes au capital souscrit représenté, ce qui va dans le sens d'un renforcement de la protection des actionnaires, l'assemblée générale étant organisée dans leur intérêt exclusif²⁰³.