L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

B. L'aménagement par le droit européen des conditions d'application des procédures allemande et autrichienne de vérification et de modification du rapport d'échange des actions.

Les droits des sociétés allemand et autrichien prévoient une procédure baptisée « Spruchverfahren », vocable que nous pouvons traduire par « procédure de vérification et de modification du rapport d'échange des actions ». Cette procédure peut être mise en oeuvre par les actionnaires de la société allemande ou autrichienne absorbante ou absorbée. Elle a pour objet de faire vérifier judiciairement le caractère adéquat du rapport d'échange des actions prévu au projet de fusion, et, le cas échéant, de le modifier. Cette procédure tend à protéger les droits des actionnaires minoritaires qui n'auront pas été en mesure de s'opposer à l'approbation du projet de fusion dans le cadre de l'assemblée générale. Elle est totalement inconnue du droit des vingt-cinq autres États membres, ce qui pose la question de la conciliation des différentes législations nationales impliquées dans la fusion transfrontalière.

Bien que le législateur européen accorde une valeur primordiale au résultat des négociations précédent la signature du traité de fusion et manifeste, pour cette raison, un certain scepticisme à l'égard de tout contrôle judiciaire²²², l'existence des « Spruchverfahren » allemande et autrichienne a, à la demande de ces deux États²²³, été prise en compte par la directive : son article 10 § 3 joue un rôle de médiation entre les ordres juridiques nationaux qui connaissent cette procédure pouvant aboutir à la modification de la parité d'échange des actions, et ce qui ne la prévoient pas²²⁴. En application de cette disposition, cette procédure ne pourra être introduire qu'à la condition que les actionnaires de la société dont le droit ne connaît pas une telle procédure en aient expressément accepté la mise en oeuvre par une

221 H. Le Nabasque, « L'incidence des normes européennes sur le droit français applicable aux fusions et au transfert de siège social », Rev. sociétés 2005, p. 81.

222 J. Adolff, « Konkurriende Bewertungssysteme bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften », ZHR 2009, 67 (99).

²²³H. Neye/B. Timm, « Die geplante Umsetzung der Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im Umwandlungsgesetz », DB 2006, 488 (489).

224 Drinhausen in : Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, § 122h Rn. 2.

résolution spéciale²²⁵, qui devra être prise aux mêmes conditions de quorum et de majorité que la décision d'approbation de la fusion elle-même, c'est à dire à une majorité qualifiée des deux tiers des droits présents et représentés dans le cadre d'une assemblée générale qui sera, en droit français, de type « extraordinaire »²²⁶.

L'article 10-3 de la directive a été transposé en droit français à l'alinéa 2 de l'article L. 236-28 C. Com. et en droit allemand au § 122h, al. 1^er UmwG. Les transpositions allemande et française n'appellent pas de commentaire particulier quant à leur conformité au texte européen.

Il nous paraît en revanche opportun de nous pencher sur l'affaiblissement de la protection des actionnaires des sociétés dont le droit connaît cette procédure. En effet, il ressort de l'ensemble des développements ci-dessus que la protection de l'actionnaire d'une société absorbée relevant du droit allemand ou autrichien sera affaiblie par rapport à celle dont il jouit dans le cadre d'une fusion interne. En effet, alors que la procédure d'analyse et de modification du rapport d'échange des actions lui est systématiquement ouverte en cas de fusion interne, elle ne pourra être actionnée dans le cadre d'une fusion transfrontalière que dans les hypothèses - extrêmement restreintes - visées ci-dessus. La protection des actionnaires des sociétés soumises au droit allemand ou autrichien nous paraît d'autant plus compromise qu'en l'état actuel de cette législation, la procédure ne présente que peu d'attrait pour les actionnaires des sociétés non soumises au droit allemand ou autrichien : tout d'abord, la parité d'échange des actions ne peut être révisée qu'en faveur des actionnaires de la société soumise au droit allemand, une modification du rapport d'échange des actions en faveur des actionnaires des autres sociétés fusionnantes n'étant, en l'état actuel de la législation allemande, pas possible²²⁷. Ainsi, l'éventuelle modification du rapport d'échange ne pourra représenter qu'une charge financière pour les sociétés dont le droit ne prévoit pas la procédure de réexamen, et ce d'autant plus que la modification à laquelle procéderont les juges n'est encadrée par aucun plafond²²⁸. Enfin, ces sociétés ne sont pas, en tant que telles, parties à l'instance, mais seulement représentées par un représentant commun (§ 6 SpruchG)²²⁹. Au final, la seule - mais probablement décisive - raison qui incitera les actionnaires à consentir à la mise en oeuvre de celle-ci en Allemagne sera d'éviter un long blocage du processus de fusion, voire un échec total de celle-ci, qui pourrait résulter de l'exercice par les actionnaires de la société allemande du recours judiciaire en annulation de la décision de l'assemblée

225 H. Le Nabasque, « Les fusions transfrontalières après la loi n°2008-649 » du 3 juillet 2008, p. 493 ss.

226 C. Cathiard, « Le régime des fusions transfrontalières depuis la loi du 3 juillet 2008 », Dr. sociétés 2008, n°10, octobre 2008, étude 8 ; Drinhausen in : Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, § 122h Rn. 6.

227 J. Vetter, « Die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung im UmwG » AG 2006, 613 (622) ; Teichmann, « Minderheitenschutz bei Gründung und Sitzverlegung der SE », ZGR 2003, 367 (386).

228 J. Vetter, « Ausweitung des Spruchverfahrens, Überlegungen de lege lata und de lege gerenda », ZHR 168 (2004), 8 (42).

229 J. Vetter, « Die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung im UmwG », AG 2006, 613 (622).

générale approuvant le projet de fusion, qui leur est ouvert par le § 14 UmwG²³⁰.